Arbitraje como alternativa de justicia en la ciudad de Medellín Alejandra Catalina Hurtado Restrepo Artículo de investigación presentado para optar al título de Abogada Asesor Juan Camilo Mejía Walker, Magíster (MSc) en Derecho Universidad de Antioquia Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Derecho Medellín, Antioquia, Colombia 2023 Cita (Hurtado Restrepo, 2023) Referencia Estilo APA 7 (2020) Hurtado Restrepo, A. C. (2023). Arbitraje como alternativa de justicia en la ciudad de Medellín [Trabajo de grado profesional]. Universidad de Antioquia, Medellín, Colombia. Biblioteca Carlos Gaviria Díaz Repositorio Institucional: http://bibliotecadigital.udea.edu.co Universidad de Antioquia - www.udea.edu.co El contenido de esta obra corresponde al derecho de expresión de los autores y no compromete el pensamiento institucional de la Universidad de Antioquia ni desata su responsabilidad frente a terceros. Los autores asumen la responsabilidad por los derechos de autor y conexos. https://co.creativecommons.net/tipos-de-licencias/ https://co.creativecommons.net/tipos-de-licencias/ ARBITRAJE COMO ALTERNATIVA DE JUSTICIA EN LA CIUDAD DE MEDELLÍN 3 Resumen El Arbitraje, es un mecanismo útil, eficiente y válido para la resolución de conflictos que comúnmente son tramitados en la jurisdicción ordinaria (vía judicial), el cual por sus características procesales, facilita y ofrece a las partes una alternativa de acceso a la justicia bajo un procedimiento privado, por el cual particulares llamados árbitros son los encargados de dar solución a sus controversias, a través de un laudo arbitral. Es así que, a través de este documento, se expone su implementación en la ciudad de Medellín en los últimos años, principalmente a través de los Centros de Arbitraje los cuales gracias a la implementación de tecnología y con ésta la virtualidad; no interrumpieron o vieron afectado su funcionamiento en época de pandemia1. Palabras clave: Métodos Alternativos de Solución de Conflictos (MASC), Arbitraje, Pacto Arbitral, Arbitraje Social, acceso a la justicia, laudo arbitral, virtualidad, pandemia. 1 Hace referencia al brote por Coronavirus (COVID-19), el cual fue declarado como emergencia sanitaria mediante la Resolución número 385 del 12 de marzo de 2020, y fue prorrogado hasta el 30 de junio de 2022. ARBITRAJE COMO ALTERNATIVA DE JUSTICIA EN LA CIUDAD DE MEDELLÍN 4 Abstract Arbitration is a useful, efficient and valid mechanism for the resolution of conflicts that are commonly processed in ordinary jurisdiction (judicial proceedings). Due to its procedural characteristics arbitration facilitates and offers the parties an alternative access to justice under a private procedure, by which individuals called arbitrators are in charge of resolving a dispute, through an arbitration award. Therefore, through this document, its implementation in the city of Medellin in recent years is adopted, mainly through the Arbitration Centers which, thanks to the adaptation of technology and virtual channels avoided disruptions during the pandemic. Keywords: Alternative Conflict Resolution Methods (MASC), Arbitration, Arbitration Agreement, Social Arbitration, access to justice, arbitration award, virtual, pandemic. ARBITRAJE COMO ALTERNATIVA DE JUSTICIA EN LA CIUDAD DE MEDELLÍN 5 Introducción Los conflictos son inherentes a las relaciones interpersonales, el querer tener la razón o creer tenerla frente al otro, es una de las causas de los desacuerdos, y es la razón por la cual se busca un argumento o prueba que soporte y compruebe tal convicción o deseo. En el campo legal, se han dispuesto instituciones o figuras para la resolución de conflictos, que de acuerdo a su función, pueden no solo facilitar el diálogo entre las partes para que ellas mismas lleguen a un acuerdo (mediación), propongan fórmulas de acuerdo (conciliación), o emitan una decisión (arbitraje, vía judicial); siendo estas dos últimas diferentes en cuanto a la estructura de procedimiento, y el límite del arbitraje frente a las materias en que puede operar. El arbitraje, se ha convertido en una de las herramientas de acceso a la justicia, en la cual las partes haciendo uso de la autonomía de la voluntad, tramitan sus diferencias de mutuo acuerdo y eligen a quien dictará la decisión sobre la controversia debatida. Esto último es uno de los aspectos más llamativos para quienes acuden a este mecanismo, no sólo por el hecho de poder escoger desde un particular (árbitro), sino también, de tener la posibilidad de elegir un Tribunal Arbitral2, que consideren más aptos para entender y resolver su conflicto. Es por esto que es común encontrar, que en conflictos que versan sobre materias específicas, las partes que hacen parte de ellos, acudan a un medio privado en el cual quien o quienes dirimen tal controversia, cuenten con la especialidad en la misma y lo hagan en menor tiempo respecto al trámite judicial. Los Centros de Arbitraje, o las instituciones que prestan tal servicio, se han consolidado en nuestro país a través de los años en la prestación del mismo, y en ciudades como Medellín, estos lugares y específicamente la Cámara de Comercio de Medellín, han sido los encargados de darle desarrollo y diversificar el mismo, puesto que no solo se tramitan procesos arbitrales, en el sentido estricto de lo que se conoce como arbitraje, sino que la cobertura incluye otros como por ejemplo el arbitraje exprés y el arbitraje social. 2 Significa tanto un solo árbitro como una pluralidad de árbitros siempre en número impar. ARBITRAJE COMO ALTERNATIVA DE JUSTICIA EN LA CIUDAD DE MEDELLÍN 6 Es así que con este artículo, se identificaron estadísticas que dieran cuenta en la ciudad de Medellín, de la cantidad de demandas presentadas, las áreas materias de conflicto, y por medio del envío de derechos de petición; investigar la implementación que se tiene o no del arbitraje exprés y arbitraje social, por parte de algunos de los centros de arbitraje de la ciudad, y así validar su verdadero alcance como herramienta de acceso a la justicia. De este modo, se propone la siguiente estructura para abordar el tema planteado: en la primera parte se presentan aspectos generales de tema, haciendo un recorrido cronológico a su regulación y reglamentación en nuestra ciudad y país, indicando las clases de arbitrajes que existen en nuestro ordenamiento jurídico, y mencionando las características y ventajas de este mecanismo. En la segunda parte, se muestra como en época de Pandemia, el arbitraje a diferencia de los escenarios judiciales, continuó prestando servicio normalmente, además de ofrecer otras formas aún más ágiles para acceder a él como el arbitraje exprés. La tercera parte hace referencia a otra alternativa dentro del arbitraje, como es el arbitraje social, y con este su función social e implementación en la práctica. Finalmente, de acuerdo a lo expuesto en el trabajo, y teniendo en cuenta los resultados de las estadísticas y respuestas a derechos de petición, se presentan unas consideraciones finales. ARBITRAJE COMO ALTERNATIVA DE JUSTICIA EN LA CIUDAD DE MEDELLÍN 7 1. Generalidades del Arbitraje El arbitraje, es una figura o un mecanismo de resolución de conflictos, en la cual dos o más partes a través de un tercero ajeno a ellos y a sus intereses; supervisa, orienta y dirige una situación o conflicto de carácter público o privado, y del cual se espera actúe con imparcialidad, y profiera un laudo (sentencia o decisión) del cual no se tenga duda es “justo”. La Ley 1563 de 20123 (Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional), establece en el artículo 1°: “El Arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a los árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice. El Arbitraje se rige por los principios y reglas de imparcialidad, idoneidad, celeridad, igualdad, oralidad, publicidad y contradicción. El laudo arbitral es la sentencia que profiere el tribunal de Arbitraje. El laudo puede ser en derecho, en equidad o técnico. (…)”. Para entender la importancia del arbitraje como alternativa de justicia, basta con remitirnos a la constitución de nuestro país, en la cual en el artículo 116° establece como éste hace parte de un sistema reglado y formal de la administración de justicia: “La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces, administran Justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar. El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales. Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo, no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos. Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros 3 Ley 1563 de 2012: Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones. ARBITRAJE COMO ALTERNATIVA DE JUSTICIA EN LA CIUDAD DE MEDELLÍN 8 habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.” Por lo anterior, el arbitraje ha generado en los últimos años mayor interés en las personas naturales o jurídicas, debido a las condiciones que presenta la vía judicial, en cabeza de la rama judicial y con ésta los jueces; puesto que al ser un procedimiento extrajudicial se faculta a los particulares -árbitros-, de manera transitoria para administrar justicia en controversias tanto de carácter privado como estatal, lo cual favorece la descongestión de los despachos judiciales. Para acudir a este, las partes pueden establecer en el contrato el pacto arbitral, en el cual manifiestan que en caso de controversia o conflicto, será un árbitro el que dirima el mismo, de manera directa (arbitraje Ad–Hoc) o a través de un centro de arbitraje (arbitraje institucional). Así mismo, existen otras modalidades de pacto arbitral, como la cláusula compromisoria por referencia o la implícita, lo cual ha permitido a las personas tener opciones, más propicias a sus intereses y posibilidades. El arbitraje, ha crecido exponencialmente en nuestro país hasta la época actual, en la cual vemos por ejemplo en la ciudad de Medellín, como diversos operadores de Métodos Alternativos de Solución de Conflictos (MASC), ofrecen este servicio para que las partes involucradas en un conflicto, puedan dirimir el mismo a través de abogados expertos en los asuntos objeto del conflicto, cumpliendo la función de árbitros. Los árbitros, bajo la premisa de los principios establecidos en el artículo 1° de la Ley 1563 de 2012, como son imparcialidad, idoneidad, celeridad, igualdad, oralidad, publicidad y contradicción; profieren una decisión llamada laudo arbitral, la cual es equiparable a una sentencia judicial, que conlleva a que tal decisión, sea de obligatorio e inmediato cumplimiento. En nuestro país, el arbitraje se ha desarrollado básicamente gracias a los Centros de Arbitraje y específicamente a los de las Cámaras de Comercio; la Cámara de Comercio de Medellín, es tal vez la institución en la cual se tramitan más arbitrajes en la ciudad, pero adicional a ésta podemos también encontrar otros centros de Conciliación y Arbitraje, que prestan dicho servicio en su mayoría de manera onerosa; lo cual implica pagar honorarios y gastos al árbitro o al Tribunal de Arbitramento, para así poder adelantar el proceso. ARBITRAJE COMO ALTERNATIVA DE JUSTICIA EN LA CIUDAD DE MEDELLÍN 9 En Medellín, de acuerdo al SICAAC4, se encuentran actualmente registrados los siguientes Centros de Arbitraje: Tabla 1 Centros de Arbitraje de Medellín. CENTRO MECANISMO Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición del Colegio de Abogados de Medellín - autorizado para conocer de los procedimientos de insolvencia económica de la persona natural no comerciante Conciliación en insolvencia, conciliación, arbitraje, amigable composición Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia - autorizado para conocer de los procedimientos de insolvencia económica de la persona natural no comerciante Conciliación, conciliación en insolvencia, arbitraje, amigable composición Centro de Conciliación y Arbitraje del Colegio Antioqueño de abogados colegas Conciliación, arbitraje Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la unión de ciudadanas de Colombia Conciliación, arbitraje Centro de Conciliación , Arbitraje y Amigable Composición de Lonja de propiedad raíz de Medellín y Antioquia Conciliación, arbitraje, amigable composición Centro de Conciliación de la Cooperativa Solidaria Multiactiva de abogados conciliadores y de Arbitraje "conciliadores" - autorizado para conocer de los procedimientos de insolvencia económica de la persona natural no comerciante Conciliación, arbitraje, conciliación en insolvencia Centro de mecanismos alternativos de resolución de conflictos de la Universidad Autónoma Latinoamericana UNAULA, con sede en Medellín, departamento de Antioquia. - autorizado para conocer de los procedimientos de insolvencia económica de la persona natural no comerciante Conciliación en insolvencia, conciliación, arbitraje Centro de Conciliación y Arbitraje de la Asociación de consumidores de Medellín Conciliación, arbitraje Centro de Conciliación y Arbitraje de la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín "Darío Velásquez Gaviria" - autorizado para conocer procedimientos de insolvencia de persona natural no comerciante Conciliación, arbitraje, amigable composición, conciliación en insolvencia Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Corporación social para el bienestar ciudadano - CORSOBI Conciliación, arbitraje 4 SICAAC: Sistema de Información de la Conciliación, el Arbitraje y la Amigable Composición del Ministerio de Justicia y del Derecho de Colombia. ARBITRAJE COMO ALTERNATIVA DE JUSTICIA EN LA CIUDAD DE MEDELLÍN 10 Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición - CORNAJU Conciliación, arbitraje, amigable composición Nota: De todos los Centros que se encuentran relacionados en la anterior lista, solo CORSOBI se encuentra revocado, el resto presenta un estado de servicio normal. Frente a los Centros de Arbitraje de la ciudad, puede evidenciarse su diversidad en cuanto al tipo de establecimiento que representan; van desde instituciones educativas hasta empresas privadas, dedicadas principalmente a brindar servicios enfocados en la resolución de conflictos. También se encuentra que varios Centros, si bien se encuentran registrados en el directorio de arbitraje del Ministerio de Justicia, en la práctica no ofrecen efectivamente el servicio de arbitraje. 1.1 Regulación del Arbitraje en Colombia Frente al origen e implementación de esta figura, se ha considerado que “el arbitraje y la conciliación constituyen las primeras formas de resolver los conflictos jurídicos que surgen en la comunidad, ya que su origen se atribuye a aquella época primitiva de la sociedad en que el desarrollo cultural es propicio para que se delegue en terceros la solución de las disputas, abandonando a la vez otros sistemas elementales de la justicia privada, como el de hacerla por propia mano o la venganza privada; históricamente, esta evolución tuvo lugar antes de existir cualquier organización judicial”. (Benneti, 2009, pág. 34). En nuestro país, el arbitraje fue incorporado al ordenamiento jurídico por medio de diversas Leyes y Decretos para regular dicha institución, encontrando en sus inicios la Ley 105 de 1890, la cual establece en el artículo 307° que: “Pueden someterse a la decisión de arbitradores las controversias que ocurran entre personas capases de transigir en los casos en que la ley permita la transacción”. Posteriormente surgieron Leyes como la 103 de 1923, la cual en su artículo 1° menciona que: “La administración de justicia se ejerce de un modo permanente por los tribunales ordinarios, que son: La Corte Suprema, los Tribunales Superiores de Distrito, los Jueces superiores de Distrito Judicial, los Jueces de Circuito y los Jueces Municipales. ARBITRAJE COMO ALTERNATIVA DE JUSTICIA EN LA CIUDAD DE MEDELLÍN 11 En casos especiales se ejerce por el Senado, el Consejo de estado, los Tribunales Militares, las autoridades administrativas y aun por personas particulares, en calidad de jurados, árbitros, etc. (…)” Seguido por la Ley 105 de 1931, que conserva en el artículo 1° similar contenido al anteriormente mencionado, Ley 28 de 1931 que regula las cámaras de comercio otorgándole facultades para resolver controversias a través del arbitraje, Decreto 1265 de 1970 que estableció en su artículo 1° que para la administración de justicia “los árbitros ejercen ocasionalmente funciones jurisdiccionales”, de igual manera algunos códigos establecieron en ciertos artículos, regulación relativa al arbitraje como por ejemplo el Decreto 1400 de 1970 (Código de Procedimiento Civil), y el Decreto 410 de 1971 (Código de Comercio). A finales de los años 80 se expidió el Decreto 2279 de 1989, el cual buscaba implementar el arbitraje como un sistema de solución de conflictos entre particulares, determinando nuevas directrices que permitieran regular en mejor medida este mecanismo. Seguido de la Ley 23 de 1991, en la cual se establece el arbitraje como un mecanismo para descongestionar los despachos Judiciales. Así mismo la Constitución Política del 91 otorgó rango constitucional al arbitraje y facultó a los árbitros para administrar justicia. Posteriormente surgieron diversas normas sobre la materia arbitral, hasta llegar al Decreto 1818 de 1998, en el cual se compiló la normatividad relacionada con el arbitraje, como uno de los mecanismos alternativos de solución de conflictos. Al respecto, Bejarano (2016) ha indicado que: Y después de la enmienda constitucional, el arbitraje ha sido objeto de numerosas leyes y decretos: la 23 de 1991, que reglamentó por primera vez los centros de arbitraje; la 80 de 1993, que se ocupó del arbitraje en materia de contratación estatal; la 270 de 1996, en cuyo artículo 13 dio alcance al papel del arbitraje; la 315 de1996, que reguló el arbitraje internacional; la 446 de 1998, que introdujo importante reformas al arbitraje y autorizó a expedir un decreto unificador de todas las disposiciones sobre la materia; el decreto 1818 de 1998, que comprendió todas las disposiciones arbitrales (p. 387). ARBITRAJE COMO ALTERNATIVA DE JUSTICIA EN LA CIUDAD DE MEDELLÍN 12 Pero solo fue hasta la Ley 1563 de 2012, la cual se encuentra en vigencia -reconocida también con el nombre de “Ley Hinestrosa5”-, que se expidió el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional, en el cual se derogó algunas de las disposiciones anteriores sobre el arbitraje nacional e internacional, y unificó la normatividad aplicable y vigente del mismo, dicha Ley se encuentra en proceso de ser modificada mediante el proyecto de Ley 006 de 20196. Es importante mencionar que en el mismo año que se expidió la Ley 1563 de 2012, fue expedida la Ley 1564 de 2012 o Código General del Proceso, y que las normas de esta última son aplicadas también al proceso arbitral en Colombia, en razón del principio de integración, en el cual se aplica la analogía y los principios generales del derecho, al respecto Galiano Maritan menciona que “la ciencia jurídica moderna ha llegado a la conclusión de que las leyes son siempre insuficientes para resolver los infinitos problemas que plantea la vida práctica del Derecho. Es decir, que pese a la aspiración del legislador de prever todas las hipótesis posibles, siempre quedan fuera de ellas casos no imaginados”. El proceso arbitral no es la excepción respecto al anterior planteamiento, y es por esto que pese a estar regulado por normas específicas, y que las diversas áreas del derecho que pueden encontrase en los arbitrajes, también tienen normas concretas; hay casos en los cuales es necesario realizar una interpretación más amplia, implementando diversas normas y principios, cuando éstas no son suficientes o no dan respuesta a un caso concreto. De igual manera encontramos como el Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional han proferido diversa jurisprudencia al respecto, y en Sentencias como la C-466 de 2020, se define el arbitramento como “una institución procesal en virtud del cual las partes en conflicto deciden someter sus diferencias a la decisión de un tercero, aceptando anticipadamente sujetarse a lo que allí se adopte”, significando esto que nos encontramos con una figura de carácter definitivo y vinculante para las partes. Esta definición como lo menciona la sentencia referida, “(…) ha permitido a la Sala Plena desarrollar una jurisprudencia consistente 5 El 12 de julio del 2012 durante la sanción del Código General del Proceso y del Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional, el presidente Juan Manuel Santos dijo que sería un merecido homenaje que, al Estatuto de Arbitraje, que fue la última contribución de Fernando Hinestrosa a la legislación colombiana, lo conociéramos en adelante como “la Ley Hinestrosa”. Consultado el 20 de febrero de 2023. Recuperado de https://www.uexternado.edu.co/derecho/cinco- anos-de-la-ley-hinestrosa/. 6 Proyecto de Ley 006 de 2019: Mediante el cual se modifica la Ley 1563 de 2012, Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional. ARBITRAJE COMO ALTERNATIVA DE JUSTICIA EN LA CIUDAD DE MEDELLÍN 13 sobre las características esenciales de este mecanismo, que resaltan su naturaleza alternativa, procesal, temporal, excepcional y voluntaria”. Frente a la decisión de los árbitros y su carácter vinculante, los Tribunales del Consejo de Estado, La Corte Suprema de Justicia, y la Corte constitucional, han ratificado que equivale a una providencia judicial por lo cual son de obligatorio cumplimiento, al respecto la Sentencia T-186 de 2015 establece: “Las decisiones de los árbitros equivalen a una providencia judicial, cuyo origen es la voluntad de las partes, reconocida por el Estado en la propia Constitución y que, se somete también al deber de respetar garantías constitucionales” “La Constitución además de establecer que las altas Cortes, los Tribunales y los jueces administran justicia, reconoce que excepcionalmente, la función jurisdiccional podrá ser atribuida a particulares. De esta manera, el constituyente reconoció al arbitramento como un medio alternativo de resolución de conflicto, a través del cual las partes de manera libre, se sustraen de la justicia estatal, a fin de que un tercero, revestido temporalmente de función jurisdiccional, adopte una decisión de carácter definitivo y vinculante para ellas”. El desarrollo normativo y vigencia en la práctica del arbitraje, evidencia la necesidad y utilidad que ha representado a lo largo de los años, desde que se acogió en nuestro país para todas aquellas personas naturales o jurídicas que han acudido a éste, cuando en razón de las características del conflicto en el que se encuentran, resulta la alternativa más rápida y eficiente para la situación en concreto. Lo anterior no significa que la vía judicial no logre resolver tales conflictos, pero el volumen de procesos y dinámica con la cual opera, resulta más lenta y desgastante para las partes que acuden a ella para tal fin. 1.2 El pacto arbitral Debido al trámite y desgaste que se presenta normalmente en un proceso, en cuanto a lo emocional, físico y económico, el arbitraje se implementa con mayor frecuencia, por quienes han estipulado previamente en un contrato, el pacto arbitral -el cual puede consistir en una cláusula compromisoria o un compromiso-. Respecto al pacto arbitral, el artículo 3° de la Ley 1563 indica que: ARBITRAJE COMO ALTERNATIVA DE JUSTICIA EN LA CIUDAD DE MEDELLÍN 14 “El pacto arbitral es un negocio jurídico por virtud del cual las partes someten o se obligan a someter a Arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas. El pacto arbitral implica la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. El pacto arbitral puede consistir en un compromiso o en una cláusula compromisoria. (…)”. Es así que el pacto arbitral puede surgir en dos momentos, y de acuerdo a esto tomar el nombre de cláusula compromisoria o compromiso; si se realiza dentro del contrato es una cláusula compromisoria, y si se realiza de forma posterior a la firma del contrato con el fin de dirimir un conflicto existente se llama compromiso. Frente a la cláusula compromisoria, encontramos que existen dos figuras adicionales a la “tradicional” estipulada en el contrato, y que de igual forma constituyen otra modalidad de pacto arbitral; estas son la cláusula compromisoria por referencia y la cláusula compromisoria implícita. La cláusula compromisoria por referencia, se da cuando el pacto arbitral no se encuentra en el contrato original, sino en documentos separados a los cuales se hace remisión. Al respecto la Corte Suprema de Justicia en Sentencia STC-4826 de 2023, ha indicado que “La referencia hecha en un contrato a un documento que contenga una cláusula compromisoria constituye un acuerdo de arbitraje por escrito, siempre que dicha referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato”. En cuanto a la cláusula compromisoria implícita o tácita, la referida Sentencia ha expresado que: “La Ley 1563 de 2012, por su parte, en armonía con lo anterior, admitió la existencia y eficacia de pactos arbitrales aceptados tácitamente, si en cuenta se tiene que en varias de sus reglas previó que un convenio de esa naturaleza surtiría efectos, en algunas ocasiones, sin necesidad de la manifestación expresa de determinada parte, sino en virtud de los actos de esta, como su silencio o el hacer valer sus derechos ante el Tribunal de Arbitramento”. ARBITRAJE COMO ALTERNATIVA DE JUSTICIA EN LA CIUDAD DE MEDELLÍN 15 Es así, que la Ley 1563 de 2012 ha incorporado en la legislación de nuestro país, la cláusula compromisoria implícita o tácita, la cual se encuentra regulada en el parágrafo del artículo 3° de dicha Ley, la cual consiste de acuerdo a Bejarano (2016): En que si en el término de traslado de la demanda, o de la contestación, o de las excepciones previas, una parte invoca la existencia de pacto arbitral y la otra no la niega expresamente, ante los jueces o el tribunal de arbitraje, se entiende válidamente probada la existencia del pacto arbitral. (p. 396). Sin embargo, en caso de que las partes no hayan previsto el pacto arbitral, el artículo 6º de la Ley 1563 de 2012, señala que de común acuerdo pueden celebrar un compromiso, y resolver de esta manera la controversia. El compromiso puede ser un documento simple, que básicamente requiere la identificación de las partes, el conflicto que se someterá al arbitraje, y si hay lugar, debe indicar si el proceso está en curso, facultándose a las partes para ampliar o limitar las pretensiones. El pacto arbitral se convierte entonces en una obligación de no hacer, puesto que establece que las partes no deben acudir a un juez de la república sino a un Tribunal Arbitral; obligación que se rompe o termina por mutuo disenso tácito, o cuando las partes pese a haber acudido a un arbitramento, deshacen el pacto arbitral por mutuo disenso; al solicitar al Tribunal Arbitral el cese de funciones, o al no consignar los gastos y honorarios dentro de los términos establecidos. 1.3 Clases de Arbitraje 1.3.1 Según el trámite. Frente a esto, el artículo 2° de la Ley 1563 de 2012 establece que de acuerdo a la conducción o administración del arbitraje, este será ad hoc o institucional. Arbitraje Ad–Hoc: o arbitraje independiente, es el que se conduce directamente por los árbitros, y no tiene ningún tipo de intervención por parte de un Centro de Arbitraje. Se habla de esta figura cuando las partes así lo han pactado. Arbitraje Institucional: es el más implementado en nuestro país; se adelanta y administra en un Centro de Arbitraje. Cuando las partes no establecen claramente a qué clase de arbitraje se acogen, se presumirá que el arbitraje aplicable es el institucional. ARBITRAJE COMO ALTERNATIVA DE JUSTICIA EN LA CIUDAD DE MEDELLÍN 16 Respecto a las reglas de procedimiento, de acuerdo con el artículo 58° de la Ley 1563 de 2012, en los arbitrajes en que no es parte el Estado o alguna de sus entidades, las partes pueden pactar directamente sus reglas, acoger las de un Centro de Arbitraje, o en caso de no hacer lo anterior, se indica al final de dicho artículo: “se aplicarán las reglas establecidas para cada caso en la presente ley”. 1.3.2 Según el laudo. Frente a las clases de arbitraje, el artículo 115° del decreto 1818 de 1998 indica: Arbitraje en derecho “es aquel en el cual los árbitros fundamentan su decisión en el derecho positivo vigente. En este evento el árbitro deberá ser abogado inscrito”. La mayoría de arbitrajes se realizan en derecho, y cuando no se especifica en el pacto arbitral que es otro tipo de arbitraje, se entenderá que el laudo es en derecho; adicionalmente esta clase de arbitraje es el que se encuentra autorizado, de acuerdo al artículo 70° de la Ley 80 de 1993, para dirimir las controversias en los contratos estatales. Arbitraje en equidad “es aquel en que los árbitros deciden según el sentido común y la equidad”. Este es aplicado en los casos que hay confianza entre las partes al punto de no aplicar normas jurídicas o jurisprudencia, aplicándose el sentido común y criterio de justicia del árbitro. Para que pueda fallarse en equidad, debe establecerse en el pacto arbitral la facultad para hacerlo, de lo contrario solo se estaría facultado para fallar en derecho. Arbitraje técnico “cuando los árbitros pronuncian su fallo en razón de sus específicos conocimientos en una determinada ciencia, arte u oficio”. Frente a este, la Corte Constitucional, en sentencia C-466 de 2020 ha expuesto que: “(…) los arbitramentos técnicos tienen dos características fundamentales. En primer lugar, mediante ellos solo se resuelven conflictos sobre cuestiones objetivas y fácticas relacionadas con el cumplimiento y ejecución física de la obra o contrato, y nunca aspectos relativos al alcance jurídico de las obligaciones de las cuales se derivan dichas cuestiones o al cumplimiento de las mismas en su dimensión normativa. Y, en segundo lugar, dada la naturaleza de las diferencias que dirime, los tribunales de arbitramento técnico están ARBITRAJE COMO ALTERNATIVA DE JUSTICIA EN LA CIUDAD DE MEDELLÍN 17 conformados por personas expertas que tienen conocimientos especializados en una determinada ciencia, arte u oficio y que, por tanto, se encuentran plenamente capacitadas para solucionar la controversia de manera técnica. Ahora bien, comoquiera que se trata solo de una especie de decisión arbitral, el arbitramento técnico comparte todas las características de las demás modalidades de laudo arbitral. En este sentido, no son solo un dictamen pericial. Son verdaderas sentencias judiciales que tienen valor definitivo y vinculante para las partes”. También en sentencia C-330 de 2012 de la misma corte, se ha indicado que: “El arbitramento técnico difiere de manera sustancial con un fallo en equidad, pues este último tiene como propósito evitar una injusticia como resultado de la aplicación de la ley a un caso concreto ya sea equilibrando las cargas impuestas por ésta o tomando en consideración circunstancias o realidades sociales que el legislador no ha previsto o no ha podido prever. (…) es posible concluir el arbitramento técnico es una figura sui generis que encuentra su fundamento en conocimientos específicos de una determinada ciencia, arte u oficio y no en el derecho o la equidad”. Como se ha se mencionado, la mayoría de arbitrajes son institucionales y se realizan en derecho, razón por la cual los Centros de Arbitraje cobran relevancia en la administración de justicia, y entran a formar parte de un sistema en el cual, se busca garantizar el acceso a la administración de justicia a través de alternativas diferentes a los estrados judiciales. 1.3.3 Según el ámbito de aplicación. La Ley 1563 de 2012, establece unas reglas específicas para el arbitraje según sea nacional o internacional, y de acuerdo al artículo 62° de la mencionada Ley, los arbitrajes serán internacionales cuando se configure uno o varios de los siguientes criterios establecidos: “a) Las partes en un acuerdo de arbitraje tengan, al momento de la celebración de ese acuerdo, sus domicilios en Estados diferentes; o b) El lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha, está situado fuera del Estado en el cual las partes tienen sus domicilios; o c) La controversia sometida a decisión arbitral afecte los intereses del comercio internacional”. ARBITRAJE COMO ALTERNATIVA DE JUSTICIA EN LA CIUDAD DE MEDELLÍN 18 Es por lo anterior, que es la Ley y no las partes (en virtud de la autonomía de la voluntad), quien define si el arbitraje es o no internacional. Sin embargo en cuanto a las reglas de procedimiento ha indicado la Corte Suprema de Justicia en Sentencia SC-4887 de 2021 que: “Aunque el arbitraje sea internacional, los adversarios tienen la posibilidad de convenir que las actuaciones procesales se gobiernen por los mandatos del Código General del Proceso, o, viceversa, que siendo el arbitraje nacional se acuda a los preceptos procedimentales del arbitraje internacional para su diligenciamiento”. 1.4 Características del Arbitraje El arbitraje como ya se ha mencionado, es un mecanismo alternativo de solución de conflictos (MARC), el cual tiene como características esenciales, identificadas en diversa jurisprudencia de la corte constitucional: la voluntariedad, la temporalidad, la excepcionalidad y su naturaleza procesal. La voluntariedad o libre habilitación, es la manifestación de las partes para resolver un conflicto por medio del arbitraje. La Sentencia C-538 de 2016, al respecto indica que “La voluntariedad se basa en reconocer que la activación de la justicia arbitral en cada caso concreto es una variable dependiente del acuerdo previo, libre y voluntario de las partes de someter a los árbitros la solución del caso”. Sobre este aspecto, la Sentencia C-947 de 2014 menciona que “es la voluntad de las partes en conflicto, potencial o actual, la que habilita a los árbitros para actuar”. La temporalidad, consiste en que los árbitros pueden ejercer de forma transitoria la administración de justicia, y una vez termine su designación para resolver un conflicto o controversia, no puede continuar actuando, es decir su existencia se limita hasta la resolución del caso en concreto. La excepcionalidad, se refiere el límite de los asuntos que pueden ser sometidos a la justicia arbitral, frente a esto La Sentencia C-538 de 2016 señala que “solo aquellos bienes jurídicos que puedan ser sujetos de transacción pueden someterse a este mecanismo, resultando inejecutables los pactos arbitrales que dispongan la inclusión de asuntos diferentes, como son aquellos relacionados con la garantía de los derechos fundamentales. En estos casos, la competencia privativa de adjudicación corresponde a los jueces”. ARBITRAJE COMO ALTERNATIVA DE JUSTICIA EN LA CIUDAD DE MEDELLÍN 19 En cuanto al carácter o naturaleza procesal, se encuentra que el arbitraje en su estructura y procedimiento debe sujetarse a un marco legal, y a los dispuesto por las partes sobre el procedimiento a seguir. En este sentido, La Sentencia C-538 de 2016 menciona que “el carácter procesal del arbitraje tiene que ver con la sujeción del mecanismo a las reglas previas en la Constitución y la ley, en particular las garantías que integran la cláusula del debido proceso”. 1.5 Ventajas del Arbitraje Una de las razones por las cuales las personas acuden al arbitraje, radica en el hecho de poder elegir un profesional experto en la materia del conflicto o controversia a dirimir, lo cual genera mayor confianza y seguridad durante el desarrollo del trámite, y una mayor aceptación en el laudo que se profiera. De igual manera, la confidencialidad del proceso es una de las razones por las cuales las personas acuden a la instancia arbitral, como una forma de resolver sus controversias a través de un procedimiento privado, y no tener que llevar así sus conflictos a la jurisdicción estatal. Lo anterior, porque un porcentaje amplio de usuarios del arbitraje (como se verá más adelante), se ubican en trámites de derecho comercial, en los cuales el buen nombre y la continuación de la prestación del servicio es fundamental, valorándose más que nada la reserva y confidencialidad de lo que se debate. En cuanto a la parte económica, la idea que surge frente al arbitraje, es que resulta excluyente para la mayoría de personas, por tener un costo mayor respecto a la vía judicial, en la cual no se pagan honorarios al juez, pero -al igual que un proceso arbitral-, conlleva gastos de honorarios a un abogado o apoderado que acompañe el proceso, así como los gastos relativos a la documentación que debe aportarse al mismo. En principio, esta disparidad se refleja no solo en los costos incurridos por las partes en ambos escenarios (arbitraje – vía judicial), sino también en los plazos para la resolución del proceso. Mientras que en el arbitraje se establecen plazos específicos para la emisión del laudo arbitral, en la vía judicial no es posible determinar de manera anticipada la fecha de emisión de la sentencia debido a la dinámica del sistema judicial, el volumen de procesos que tiene, y las regulaciones vigentes que rigen la duración de los procesos. Este aspecto se encuentra establecido ARBITRAJE COMO ALTERNATIVA DE JUSTICIA EN LA CIUDAD DE MEDELLÍN 20 en el artículo 121° del CGP para procesos civiles, ya que cada tipo de proceso tiene una duración máxima según lo establecido por la ley. Respecto al plazo, no es usual que una o ambas partes de un proceso, sientan que este avance y termine en tiempo “razonable”, porque mientras se llega a la sentencia hay periodos que pueden ser muy extensos entre una actuación y otra, aspecto que se limita en los procesos arbitrales, tal y como es citado en el artículo 10° de la Ley 1563 de 2012: “Artículo 10. Término. Si en el pacto arbitral no se señalare término para la duración del proceso, este será de seis (6) meses, contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite. (…) Dicho término podrá prorrogarse una o varias veces, sin que el total de las prórrogas exceda de seis (6) meses (…)”. En paralelo para procesos de carácter civil, el CGP establece en el artículo 121° que: “Artículo 121. Duración del proceso. Salvo interrupción o suspensión del proceso por causa legal, no podrá transcurrir un lapso superior a un (1) año para dictar sentencia de primera o única instancia (...). Excepcionalmente el juez o magistrado podrá prorrogar por una sola vez el término para resolver la instancia respectiva, hasta por seis (6) meses más (…)”. Pese al artículo anterior, en la práctica se encuentran procesos que duran años, se dilatan, vencen términos y demás, por lo cual al ponderar tiempo y costo, algunas personas optan por estipular desde los contratos, al arbitraje como alternativa de resolución de conflicto en caso de que este ocurra. Frente al tiempo, puede verse como el uso de medios electrónicos en el arbitraje, facilita el acceso de las partes para actuar durante el proceso, evitándose con esto, todo lo que representa presencialidad y materialidad frente a la documentación física, notificaciones, audiencias y cualquier actuación propia del proceso, así como la posibilidad de realizarlo sin restricción de tiempo o lugar, por los términos que así lo han establecido los Centros de Arbitraje, permitiendo el aporte de documentación las 24 horas del día. ARBITRAJE COMO ALTERNATIVA DE JUSTICIA EN LA CIUDAD DE MEDELLÍN 21 Lo anterior se encuentra instaurado en el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Medellín, en sus artículos 63° y 64°, así: “Artículo 63.- uso de medios electrónicos: De conformidad con lo que establece el Estatuto Arbitral, se podrán utilizar medios electrónicos o tecnológicos para el desarrollo del trámite arbitral. El Centro, las partes, los árbitros y los secretarios y demás intervinientes en el proceso tendrán a su disposición los medios tecnológicos suministrados por el Centro o de los que el tribunal arbitral disponga para intervenir en el trámite arbitral de manera electrónica. Salvo que las partes dispongan lo contrario: 1. Las comunicaciones, notificaciones y actuaciones por medios electrónicos podrán realizarse durante las 24 horas del día, de conformidad con los términos y condiciones de uso que se apliquen. 2. Las comunicaciones, notificaciones y actuaciones recibidas antes de la media noche se entenderán surtidas ese día. “Artículo 64.- audiencias virtuales y práctica de pruebas: Todas las audiencias, incluyendo las de práctica de pruebas, a consideración del tribunal arbitral, podrán celebrarse a través de los medios electrónicos suministrados por el Centro o de los que el tribunal arbitral disponga. El Tribunal realizará el archivo y conservación electrónica de lo tratado en dichas audiencias y podrá expedir a las partes reproducciones de las mismas bajo cualquiera de estos sistemas, sin que sea necesaria su transcripción.” Adicionalmente, el expediente del caso se lleva de manera electrónica, lo que facilita el acceso inmediato al mismo en cualquier momento y lugar, tal y como se encuentra establecido en el artículo 69° del mismo reglamento: “De todo trámite se llevará un expediente electrónico, entendido como el conjunto de documentos electrónicos correspondientes a un trámite arbitral, cualquiera que sea el tipo de información que contengan, y que deberá garantizar los requisitos de evidencia digital descritos en el artículo 12 de la ley 527 de 1999 o en las normas que la suplementen o reemplacen. (…).” Es por lo anterior, que en época de pandemia, los procesos arbitrales y las partes que hacían parte de ellos no se vieron afectados; esto debido a la forma en que tal mecanismo esta reglado y estructurado, permitiendo desde la virtualidad la prestación del servicio, garantizándose así el acceso a la justicia. ARBITRAJE COMO ALTERNATIVA DE JUSTICIA EN LA CIUDAD DE MEDELLÍN 22 Frente a este punto particular, el acceso a la justicia debe garantizarse al ser un derecho de rango constitucional, tal y como lo establece el artículo 229° de la constitución política: “Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. (…).” Significando lo anterior, la posibilidad de acceder a la justicia efectivamente sin limitaciones o menoscabos, pudiendo elegir un mecanismo diferente a la vía judicial, cuando esta falle en su funcionamiento, o cuando por la estructura de la misma no se encuentre preparada para cualquier cambio o coyuntura; situación que se trató de corregir con el Decreto 806 de 20207. 2. Pandemia y flexibilización de acceso a la justicia En el año 2020, con el brote por Coronavirus (COVID-19), se tuvo que replantear y adaptar el funcionamiento de la jurisdicción ordinaria, para no afectar la prestación de servicio y por ende el acceso a la justicia, evidenciándose falencias que requirieron medidas rápidas y estructurales en cuanto a las actuaciones procesales, como el Decreto Legislativo 806 de 2020 -declarado mediante la Ley 2213 de 2022 como legislación permanente-, y el cual tiene como fin la implementación de las “tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales”. El mencionado Decreto no solo establece medidas, también señala que a través de las mismas busca flexibilizar el servicio de acceso o administración de justicia, lo cual devela la necesidad de implementar herramientas que sean útiles para la continuidad de su prestación, y evitar con ellas un mayor represamiento o interrupción de la misma. Lo anterior se puede identificar al inicio de este decreto: “Por el cual se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”, 7 Decreto 806 de 2020: Por el cual se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. ARBITRAJE COMO ALTERNATIVA DE JUSTICIA EN LA CIUDAD DE MEDELLÍN 23 Este tipo de medidas, no son nuevas para mecanismos como el arbitraje, el cual desde su función y estructura de procedimiento, facilita y garantiza que un proceso pueda seguir adelantándose sin ningún problema, cuando factores externos como los ya indicados sucedan. De igual forma antes del surgimiento de la pandemia, el CGP contemplaba normas que permitían el uso de las TIC8, como el art. 103° que regula el plan de justicia digital, solo que en la práctica no eran aplicadas. Para ejemplarizar un poco el funcionamiento ininterrumpido de los Tribunales de Arbitramento, se presentan algunas estadísticas de demandas radicadas desde el año 2017 hasta el mes de diciembre de 2022, de uno de los principales Centros de Arbitraje de la ciudad como lo es la Cámara de Comercio de Medellín: Figura 1 Demandas radicadas desde el año 2017 hasta el mes de diciembre de 2022. Nota: Datos tomados del informe de estadísticas de Arbitraje, diciembre 2022. Cámara de Comercio de Medellín. De la anterior gráfica podría afirmarse que en el año 2020 hubo una baja significativa de radicados, siendo justo ese año en el cual llegó el Covid-19 a nuestro país (marzo 2020), pero habría que entrar a analizar cómo se comportó ese año por mes, registrándose que el trimestre comprendido por marzo, abril y mayo, tuvieron las bajas más representativas, pero reflejándose para ese mismo fin de año y el siguiente, un aumento de radicados de demanda para arbitraje, lo que podría deducirse como una normalización o estabilización “rápida” de el mismo: 8 TIC: Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. 7 4 6 4 9 1 5 2 8 0 6 4 2 0 1 7 2 0 1 8 2 0 1 9 2 0 2 0 2 0 2 1 2 0 2 2 ARBITRAJE COMO ALTERNATIVA DE JUSTICIA EN LA CIUDAD DE MEDELLÍN 24 Figura 2 Casos de arbitraje por mes de la Cámara de Comercio de Medellín, periodo 2014 hasta diciembre de 2022. Nota: Datos tomados del informe de estadísticas de Arbitraje, diciembre 2022. Cámara de Comercio de Medellín. También podemos identificar según estadísticas de esta entidad, que los casos que más se dirimen con este mecanismo, son los relacionados con derecho comercial, seguidos en menor medida con procesos civiles y administrativo: Figura 3 Áreas de conflicto dirimidas con arbitraje. Nota: Datos tomados del informe de estadísticas de Arbitraje, corte diciembre 2022. Cámara de Comercio de Medellín. 0 100 200 300 400 500 Administrativo 54 casos Civil 85 casos Comercial 467 casos Infraestructura 12 casos Laboral 1 caso Sociedades 36 casos Resp. Civil y Seguros 14 casos Telecomunicaciones 1 caso MATERIAL DEL CONFLICTO DESDE ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY. PERIODO 2012 - 2022: 670 CASOS ARBITRAJE COMO ALTERNATIVA DE JUSTICIA EN LA CIUDAD DE MEDELLÍN 25 La anterior gráfica evidencia que son los temas relacionados con el área comercial los que más acuden a este mecanismo, y una de las razones es posiblemente el tipo de personas que intervienen el conflicto, siendo estas generalmente jurídicas, que han celebrado contratos en los cuales hay de por medio no solo intereses económicos, sino también de buen nombre y marca; razón por la cual se relaciona que el arbitraje es implementado por quienes tienen dinero para el pago de honorarios, que pueden ser mayores a los causados en un proceso judicial, y que también por la particularidad del conflicto, deben tramitarse de manera rápida para evitar perjuicios como los ya mencionados, afectando el funcionamiento o prestación del servicio que desempeñan, y causando pérdidas de carácter millonario en razón de su objeto o razón Social. Dentro de las estadísticas presentadas en el informe de la Cámara de Comercio, para 563 casos debidamente instalados, en procesos que van desde el año 2012 a diciembre de 2022, se registra una duración estimada en la etapa prearbitral -la cual va desde la presentación de la demanda ante el Centro, hasta la audiencia de instalación-, entre 1 y 4,9 meses, correspondiente a 520 casos, que representan el 92,4%, para el resto de los casos el promedio va desde los 5 meses hasta 9 aproximadamente. Figura 4 Tiempo entre presentación e instalación de la demanda. Nota: Datos tomados del informe de estadísticas de Arbitraje, corte diciembre 2022. Cámara de Comercio de Medellín. 92,4% 5,0% 2,6% Casos instalados entre 1 y 4,9 meses desde la presentación de la demanda 520 casos 92.4% Casos instalados entre 5 y 8,9 meses desde la presentación de la demanda 28 casos 5% Casos instalados entre 9 y > meses desde la presentación de la demanda 15 casos 2.6% ARBITRAJE COMO ALTERNATIVA DE JUSTICIA EN LA CIUDAD DE MEDELLÍN 26 También se identifica para este mismo periodo, que para 157 casos terminados por Laudo; 94 casos (58,8%) tuvieron un promedio de duración entre la instalación de la demanda y el Laudo arbitral, de 2 a 12 meses, mientras que 12 casos (7,5%) la duración llegó o superó los 19 meses. Figura 5 Tiempo entre instalación de la demanda y Laudo. Nota: Datos tomados del informe de estadísticas de Arbitraje, corte diciembre 2022. Cámara de Comercio de Medellín. De acuerdo a la anterior estadística, se puede establecer que la duración de un proceso en un Centro de Arbitraje como el de la Cámara de Comercio de Medellín, es menor a la presentada comúnmente en un despacho judicial, encontrándose que la causa de la demora en la terminación de ciertos procesos arbitrales, es la solicitud de las partes para aplazamiento de audiencias, el solicitar suspender el trámite en una o varias oportunidades, la renuncia de los árbitros en el transcurso del proceso -teniéndose que nombrar árbitro nuevo-, entre otras. Se evidencia en las anteriores estadísticas, que el volumen de procesos atendidos por los Centros de Arbitraje, no es equiparable al de un despacho judicial, ni tampoco los tiempos en que se instala y surte la demanda para uno y otro, razón por la cual para personas naturales y jurídicas en medio de una disputa o conflicto, el arbitraje resulta ser la medida más conveniente. Es así, como el tiempo se convierte en un factor determinante para la elección de este medio, principalmente en casos de empresas o entidades de carácter público y privado, que más allá del 16,3% 58,8% 17,5% 7,5% Terminados por laudo entre 1 y 7 meses: 23 casos 16,3% Terminados por laudo entre 2 y 12 meses: 94 casos 58,8% Terminados por laudo entre 13 y 18 meses: 28 casos 17,5% Terminados por laudo desde 19 meses: 12 casos 7,5% ARBITRAJE COMO ALTERNATIVA DE JUSTICIA EN LA CIUDAD DE MEDELLÍN 27 tema financiero requieren solucionar sus controversias en el menor tiempo posible, para poder cumplir o continuar la prestación de un servicio o de su objeto social. Si bien el arbitraje como se ha mencionado, maneja tiempos menores a los de la jurisdicción ordinaria, dentro de este y en época de pandemia, se ajustaron los reglamentos arbitrales, y se incorporó el arbitraje exprés, una modalidad de arbitraje que ofrece en su proceso, menor tiempo para todas las etapas, además de flexibilizar otros criterios que el reglamento general de arbitraje exige para su trámite. 2.1 El Arbitraje exprés Esta modalidad o tipo de arbitraje, es un procedimiento abreviado de trámite exclusivamente virtual, en el cual las partes pueden solucionar sus conflictos, con todas las garantías y beneficios del arbitraje ordinario, pero estableciendo tiempos y costos menores para las partes que intervienen en éste. De acuerdo al Reglamento del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia, establece en el artículo 222°, título VIII, que reglamenta el procedimiento de Arbitraje Nacional Exprés, la definición de éste como: “Arbitraje exprés: Es un servicio del Centro orientado a que, mediante el uso del arbitraje y en los términos y bajo las condiciones establecidos en el presente Reglamento, las partes, personas naturales o jurídicas, de naturaleza privada, puedan resolver controversias relativas a asuntos de libre disposición o que la ley autorice, dentro de un marco tarifario bajo el cual las pretensiones de la demanda inicial no superen los 800 salarios mínimos legales mensuales vigentes o la cuantía sea indeterminada”. Hasta el momento solo los Centros de Arbitraje de Bogotá, Cali y Medellín lo han promovido, reglamentado y/o implementado, en esta última ciudad, y de acuerdo a la respuesta recibida de la Cámara de Comercio de Medellín, frente a la pregunta hecha a través de derecho de petición, de sí han realizado este tipo de arbitraje, la unidad de arbitraje indica que: “El Centro no realiza jornadas de arbitraje exprés, no obstante, ofrece asesoría gratuita permanente a través del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición, y charlas que se dictan cada semestre en diferentes universidades, siendo esta una de las formas de promoción y divulgación del Arbitraje Exprés. ARBITRAJE COMO ALTERNATIVA DE JUSTICIA EN LA CIUDAD DE MEDELLÍN 28 (…) Finalmente, me permito informarle que hasta la fecha no hemos recibido ninguna demanda para tramitar por arbitraje exprés” Comparativamente, se identifican como principales beneficios y diferencias respecto al arbitraje ordinario lo siguiente: Tabla 2 Diferencias entre arbitraje ordinario y exprés. REGLAMENTO GENERAL ARBITRAJE EXPRÉS Pacto En el pacto (cláusula compromisoria o Compromiso) solo requiere hacerse alusión al arbitraje El pacto expresamente debe indicar que se tramita por procedimiento exprés. Cuantía No tiene límite de cuantía de las pretensiones y divide los procesos en menor cuantía (inferior a 400 SMLMV), mayor cuantía (iguales o superiores a 400 SMLMV e indeterminada Tiene como límite de cuantía de las pretensiones 800 SMLMV y si es indeterminada debe ser determinable hasta 800 SMLMV Naturaleza Nacional e internacional Nacional Cantidad de árbitros De acuerdo con la cuantía o el pacto (1 o 3) Árbitro único (1) Reuniones y audiencias Presencial, virtual o mixto Exclusivamente virtual desde la presentación de la demanda. Nombramiento El Centro tiene 5 días para nombrarlo o citar a reunión de nombramiento El Centro tiene 3 días para nombrarlo o citar a reunión de nombramiento Aceptación o rechazo del arbitro 5 días hábiles 3 días hábiles Secretario Siempre tiene esta figura Es opcional, pero el árbitro puede asumir esta función. Audiencia de conciliación Se realiza en todos los casos Solo si las partes la solicitan de mutuo acuerdo Duración del proceso 6 meses desde la finalización de la primera de trámite, prorrogable hasta por otros 6 meses con aprobación de las partes 60 días hábiles desde la finalización de la primera audiencia de trámite, prorrogables de oficio, hasta por 15 días hábiles. ARBITRAJE COMO ALTERNATIVA DE JUSTICIA EN LA CIUDAD DE MEDELLÍN 29 Suspensión Máximo 120 días Máximo 15 días hábiles Laudo Audiencia de laudo No hay audiencia de laudo. Este se notifica por medios electrónicos Nota: Datos tomados de Arbitraje Exprés. Página de la Cámara de Comercio de Medellín. Como ya se ha mencionado, el tema económico es tal vez el principal factor que lleva a considerar el arbitraje -sea de trámite ordinario o exprés-, como un medio excluyente de acceso a la justicia, evidenciándose en mayoría de personas la poca información que tienen frente a lo que realmente representa, para qué está diseñado y cómo se ha establecido su funcionamiento y regulación, encontrando en esto último por ejemplo, la posibilidad de que aun sin contar con medios económicos para pagar honorarios, se pueda acceder a éste por medio del arbitraje social. 3. El Arbitraje social El arbitraje social se encuentra consagrado en el artículo 117° de la Ley 1563 de 2012, y es allí donde se establece cómo y quienes lo prestan, las cuantías hasta las cuales se presta y otras disposiciones: “Arbitraje social. Los centros de Arbitraje deberán promover jornadas de Arbitraje Social para la prestación gratuita de servicios en resolución de controversias de hasta cuarenta salarios mínimos legales mensuales vigentes (40 smlmv), sin perjuicio de que cada centro pueda prestar el servicio por cuantías superiores. (…) En estos procesos las partes no requieren de apoderado, se llevarán por un solo árbitro y el centro de Arbitraje cumplirá las funciones secretariales. Los centros tendrán lista de árbitros voluntarios y será escogido por las partes de dicha lista. (…)” Por tratarse de un servicio gratuito, no se surten o deben pagarse honorarios relacionados con este arbitraje, por lo cual permite que las personas que no tienen como costear dichos honorarios accedan a él, asumiendo sólo aquellos gastos causados en razón del proceso (copias, diligencias, práctica de pruebas entre otras). Para la prestación del arbitraje social, y de acuerdo el artículo 24° del Decreto 1829 de 2013; “Los Centros de entidades sin ánimo de lucro deberán organizar y realizar mínimo una jornada gratuita al año, ya sea de conciliación, arbitraje o amigable composición (…)”, la cual ARBITRAJE COMO ALTERNATIVA DE JUSTICIA EN LA CIUDAD DE MEDELLÍN 30 deberá ser coordinada con el Ministerio de Justicia y del Derecho -el cual es el encargado de reglamentar esta prestación, de acuerdo con el parágrafo del artículo 117° de la Ley 1563 de 2012- , en dicha jornada se debe atender mínimo 5% de los casos atendidos el año inmediatamente anterior, y en caso de no alcanzar a resolver los casos en la jornada respectiva, nos indica el artículo 24° del Decreto 1829 en su parágrafo 2°; el Centro estará obligado a programar la fecha y la hora, en que se resolverán los casos que hubieren quedado pendientes. El servicio de arbitraje social, no es muy difundido o conocido en la actualidad, ni siquiera por los profesionales que ejercen el derecho, lo cual dificulta no sólo la prestación del mismo, sino la posibilidad a las personas que acudan a él, teniendo como única opción los despachos judiciales para la solución de sus conflictos. Según datos tomados de SICAAC, se evidencia que el arbitraje se presta casi que únicamente en las principales ciudades del país; siendo algunas de estas Bogotá (27 Centros), Cali (11 centros), Medellín (10 Centros), Valledupar (6 Centros), Barranquilla (5 Centros), y dentro de estos Centros, una minoría ofrece el servicio de arbitraje social, lo cual refleja un corto alcance en dicha prestación, no solo para las ciudades “principales” sino también en otras zonas del territorio, en las cuales se puede encontrar en menor cantidad el servicio de arbitraje (entre 1 y 3 Centros), y con éste pocas o nulas jornadas para el arbitraje social. Por lo anterior se evidencia la falta utilización de este mecanismo, aun en ciudades principales, razón por la cual el Ministerio de Justicia en el proyecto de Ley 006 de 2019 que busca modificar el Estatuto de Arbitraje, tiene dentro de los aspectos más representativos el transformar la norma del artículo 117°, con el fin de ampliar la cobertura prestacional a nivel territorial y poblacional del arbitraje social. Frente a esto, para Zamudio Arias, A. (2019) “el proyecto busca imponer la obligación a los Centros de Arbitraje de promover el acceso a la prestación gratuita del servicio de arbitraje, dejando atrás el imperativo limitado de solo promover jornadas gratuitas de arbitraje, dando a entender que será un servicio continuo. Asimismo, además de sostener como único criterio la cuantía del proceso para acceder al servicio, permite que personas naturales de estratos 1 y 2, y personas jurídicas puedan acceder al servicio cuyos activos totales no superen los 500 smlmv.” ARBITRAJE COMO ALTERNATIVA DE JUSTICIA EN LA CIUDAD DE MEDELLÍN 31 Siendo así, esta herramienta tendría mayor alcance para las personas en situación más vulnerable, y no condicionaría su acceso a jornadas establecidas discrecionalmente por los Centros de Arbitraje, sino que estaría regulado de forma tal que en cualquier momento, quienes cumplan con los requisitos para acceder al arbitraje social, puedan acudir a estas instituciones, siendo esta una forma inclusiva y efectiva de llegar a los lugares más excluidos del país. 3.1 Prestación del arbitraje social en Medellín Para tener una idea más concreta de este servicio en Medellín, se enviaron derechos de petición a los diferentes Centros de Mecanismos Alternativos de Resolución de Conflictos de la ciudad, encontrando en la mayoría de respuestas de quienes respondieron tal petición, que pese a ofrecer el servicio, los casos en los cuales los usuarios lo solicitaban eran mínimos para algunos, nulos para otros, o simplemente no se ofrece el servicio. Tal es el caso del Centro de Mecanismos Alternativos de Resolución de Conflictos de UNAULA, el cual indica en su respuesta que: “(…) el servicio se ofrece, pero no se han tramitado procesos de Arbitraje”, En el Centro de Conciliación y Arbitraje de la universidad UPB indican que: “(…) a la fecha no hemos tenido arbitraje social no porque no hayamos querido sino porque no han resultado los casos” Situación similar para el Centro de Conciliación de la Asociación de Consumidores de Medellín, entidad que manifiesta que “a pesar de que tiene otorgada la facultad para realizar arbitrajes, la realidad es que los usuarios de nuestros servicios no utilizan este servicio”, de igual manera la Lonja de Medellín, responde no haber realizado a la fecha ninguna jornada de Arbitraje Social “a pesar de que tiene otorgada la facultad para realizar arbitrajes, la realidad es que los usuarios de nuestros servicios no utilizan este servicio. Por lo tanto, no tenemos información para suministrarte al respecto”. Sólo la Cámara de Comercio de Medellín, dio respuesta afirmativa respecto al trámite de casos de arbitraje social (7 a la fecha), aclarando también que pese a haberlo hecho, actualmente no están realizando jornadas de este tipo: ARBITRAJE COMO ALTERNATIVA DE JUSTICIA EN LA CIUDAD DE MEDELLÍN 32 “Si bien hasta el momento no existe una regulación completa por parte del legislador ni por parte del ejecutivo sobre qué situaciones específicas deben tramitarse mediante Arbitraje Social, en nuestra Unidad de Arbitraje nos guiamos por los criterios de gratuidad en conciliación adoptados por nuestra Unidad de Conciliación, en concordancia con lo que dispone el artículo 117 de la Ley 1563 de 2012, esto es brindando el servicio gratuito a las personas con dificultades económicas para acceder al servicio, tales como micro y pequeñas empresas y Entidades sin Ánimo de Lucro que necesiten resolver conflictos hasta por 40 salarios mínimos, personas naturales pertenecientes al programa de Superación de la Pobreza Extrema, desplazados, pertenecientes al Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales -SISBEN-, quienes acrediten pertenecer a los estratos socioeconómicos 1, 2 o 3 y no cuenten con los recursos para acceder al Arbitraje. Así mismo, es necesario mencionar que el Centro no realiza jornadas de Arbitraje Social, no obstante, ofrece asesoría gratuita permanente a través del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición, siendo esta una de las formas de promoción y divulgación del Arbitraje Social Finalmente, me permito informarle que desde la entrada en vigencia de la Ley 1563 de 2012, se han tramitado en nuestro Centro 7 casos de Arbitraje Social (…)”. Por otro lado, el Centro de Resolución de Conflictos de la Universidad de Medellín, en contestación al derecho de petición indica que “Pese a que dentro del reglamento del Centro de Resolución de Conflictos está la posibilidad de adelantar Arbitraje, este Centro no ha implementado el servicio ni se encuentra prestando dichos servicios, por lo que a la fecha no se han realizado arbitrajes ni arbitrajes sociales”, caso similar ocurre con el Consultorio Jurídico de la Universidad de Antioquia al manifestar que “en cuanto a Mecanismos Alternativos de Resolución de conflictos, solo tenemos asesoría en Mediación y Conciliación”. Es así, que se evidencia como esta herramienta de acceso a la justicia tiene una difusión y alcance limitado en la ciudad, y que su implementación tiene poca demanda en usuarios, además a la oferta de los Centros que es poco o nula, pese a estar regulada en el artículo 24° del Decreto 1829 de 2013, como una alternativa de ampliar la cobertura del servicio y prestar así una función social. ARBITRAJE COMO ALTERNATIVA DE JUSTICIA EN LA CIUDAD DE MEDELLÍN 33 4. Consideraciones finales Con los datos anteriores se puede deducir, que el arbitraje es un mecanismo que si bien se viene implementando en la ciudad, aún falta mayor conocimiento y difusión del mismo, empezando desde la universidad y con ella los consultorios jurídicos, para dar una visión más amplia de solución a los conflictos, a quienes ejercerán la profesión o acuden en la búsqueda de un servicio que pueda ayudarlos a ese fin. En época de pandemia se evidenció aún más la sobrecarga de los despachos judiciales, y la falta de preparación o implementación que estos tenían, para afrontar escenarios en los cuales el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC), eran fundamentales, y pese a que el CGP tenía normas que permitían su uso como el art. 103° que regula el plan de justicia digital, no eran aplicadas, lo cual contrastaba con el arbitraje, el cual desde su misma estructura plantea un proceso de trámite presencial, virtual o mixto, lo que permitió en esa época, continuar la normal prestación del servicio y brindar una alternativa de acceder a la justicia, sin barreras o limitaciones en el trámite del proceso. Adicional a lo anterior, otro beneficio del arbitraje frente a la vía judicial en pandemia y en la actualidad, fue la incorporación del arbitraje exprés, por parte de los Centros de Arbitraje a su reglamento y servicio, agilizando aún más los procesos, estableciendo trámites 100% virtuales, permitiendo así que las partes desde cualquier lugar, en menor tiempo y costo, pudieran dirimir sus controversias. Una de las causas que impiden el acceso a la administración de justicia, es como se ha mencionado la congestión judicial, situación que por medio de mecanismos alternos como el arbitraje se ha podido alivianar, aunque no con el alcance suficiente como para satisfacer la necesidad real de las personas, y una de las razones como se mencionó es, la falta de conocimiento frente a la existencia de un medio como el arbitraje, y a su vez los tipos de arbitraje a los cuales se puede acceder, según las características del conflicto y las partes que requieren de él. Como alternativa en el arbitraje, se encuentra el arbitraje social, el cual se oferta -cuando se hace- en jornadas y no como un servicio permanente, lo cual limita aún más la prestación efectiva el servicio de los centros de arbitraje, frente a las personas que requieren una solución pronta a sus ARBITRAJE COMO ALTERNATIVA DE JUSTICIA EN LA CIUDAD DE MEDELLÍN 34 controversias, y no tengan los medios económicos suficientes para pagar un arbitraje “ordinario”, ni honorarios para un proceso judicial. Esto también evidencia, como el acceso a la justicia en Colombia no ha sido el más apropiado, principalmente, cuando las personas menos favorecidas requieren de ella, y cuando entidades públicas (vía judicial) o privadas (Centros de Arbitraje), presentan barreras, sea por la forma de prestar el servicio, o por la poca información que se tiene para acceder a estas de manera efectiva. Otra de las posibles razones por las cuales no presenta demanda el servicio de arbitraje social, es porque los casos que comúnmente se llevan frente a un Tribunal de Arbitramento, superan los 40 salarios mínimos y no hay interés de las partes, en dar o recibir un valor diferente a lo que estiman en sus pretensiones -salvo si llegan a un acuerdo en la audiencia de conciliación-, así como tampoco quieren estar sujetos a los tiempos y disponibilidad que tenga el centro que presta el servicio. De acuerdo a las respuestas obtenidas en los derechos de petición, que se han mencionado en el presente trabajo, se puede interpretar que el arbitraje social, es un servicio poco ofrecido y solicitado en los diferentes Centros de Mecanismos Alternativos de Resolución de Conflictos de la ciudad de Medellín, quienes optan por prestar en su mayoría un servicio enfocado en la conciliación; por la alta demanda que estos casos representan en las diferentes problemáticas de la sociedad. De igual manera, se identifica en las respuestas recibidas a los derechos de petición, que básicamente el servicio que prestan los Centros de Arbitraje de la ciudad, es el arbitraje “común”, y que el arbitraje exprés aunque se ofrece de igual manera, se encuentra aún en proceso de crecimiento de acuerdo a la demanda que tiene, lo cual puede estar relacionado con la cuantía máxima de los procesos que se pueden tramitar bajo esta modalidad, puesto que es evidente que la mayoría de tramites arbitrales son de sumas muy altas, las cuales no aplican para ser tramitadas bajo el arbitraje exprés y mucho menos el arbitraje social. Es claro, que el arbitraje se ha identificado como una forma de acceso a la justicia restringida, principalmente por los costos económicos que conlleva, y por el poco conocimiento ARBITRAJE COMO ALTERNATIVA DE JUSTICIA EN LA CIUDAD DE MEDELLÍN 35 que se tiene de él, sin embargo puede evidenciarse que en la práctica los procesos por vía judicial, pueden resultar de igual manera onerosos y a diferencia de los arbitrales; extensos en el tiempo y desgastantes para las partes que actúan en él. En nuestra ciudad, y a través de los diferentes Centros que prestan este servicio; principalmente la Cámara de Comercio de Medellín -por el volumen de casos que lleva-, se evidencia un interés en este mecanismo de resolución de conflictos, que manifiesta la necesidad de implementar alternativas de acceso a la justicia para la población, como opción diferente a los despachos judiciales con todo lo que eso conlleva. En síntesis, el arbitraje como alternativa de acceso a la justicia, es una opción útil, necesaria y efectiva, para quienes requieren una solución más ágil a un conflicto, a la vez que representa un menor desgaste y dificultad durante el trámite, siendo esto lo que se busca cuando se acude a la administración de justicia, y lo que efectivamente debería pasar más allá de si se trata de un escenario público o de justicia privada. ARBITRAJE COMO ALTERNATIVA DE JUSTICIA EN LA CIUDAD DE MEDELLÍN 36 Referencias Ámbito jurídico. (2023). La selección del árbitro: importancia y recomendaciones. https://www.ambitojuridico.com/noticias/columnista-impreso/mercantil-propiedad- intelectual-y-arbitraje/la-seleccion-del-arbitro-1 Asuntos Legales. (2012). Ley Hinestrosa: el Súper-Estatuto Arbitral. https://www.asuntoslegales.com.co/actualidad/ley-hinestrosa-el-super-estatuto-arbitral- 2023575. Asuntos Legales. (2020). 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