EFECTOS DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS Y ACCIONISTAS FRENTE A LA DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES POR ACCIONES SIMPLIFICADAS EN COLOMBIA ENTRE LOS AÑOS 2008 Y 2018 LAURA ISAZA UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS MEDELLÍN 2019 2 EFECTOS DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS Y ACCIONISTAS FRENTE A LA DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES POR ACCIONES SIMPLIFICADAS EN COLOMBIA ENTRE LOS AÑOS 2008 Y 2018 Presentado por: LAURA ISAZA Trabajo de grado presentado como requisito para optar al título de ABOGADO Modalidad de Trabajo de grado: MONOGRAFÍA JURÍDICA UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS MEDELLÍN 2019 3 Hoja de aceptación _______________________________________ _______________________________________ _______________________________________ _______________________________________ _______________________________________ Firma del presidente del jurado _______________________________________ Firma del jurado _______________________________________ Firma del jurado Medellín, mayo de 2019. 4 Dedicatoria Este trabajo está dedicado a todas aquellas personas que me acompañaron en este camino de formación académica y profesional, especialmente a mi familia, por ser mi soporte y por brindarme una voz de aliento en el momento adecuado. 5 TABLA DE CONTENIDO Pág. RESUMEN ..................................................................................................................................... 9 ABSTRACT .................................................................................................................................. 10 INTRODUCCIÓN ........................................................................................................................ 11 1. CAPÍTULO 1: LAS SOCIEDADES POR ACCIONES SIMPLIFICADAS ...................... 15 1.1. CONCEPTO ................................................................................................................. 15 1.2. NATURALEZA DE LA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA (SAS) 16 1.3. CONSIDERACIONES EN TORNO A LOS ACIERTOS Y VACÍOS DE LA LEY 1258 DE 2008 ........................................................................................................................... 18 1.3.1. Régimen de pluralidad ............................................................................................ 20 1.3.2. Constitución de la sociedad .................................................................................... 20 1.3.3. Requisitos mínimos ................................................................................................. 23 1.3.4. Autonomía contractual ............................................................................................ 25 1.3.5. Desestimación de la personalidad jurídica y abuso del derecho ............................. 27 1.3.6. Capital de la sociedad ............................................................................................. 30 1.3.7. Control societario .................................................................................................... 31 1.3.8. Organización de la sociedad ................................................................................... 32 1.3.9. Prohibiciones que podrán ser excluidas .................................................................. 35 1.3.10. Transformación, fusión y escisión .......................................................................... 37 1.3.11. Causales de disolución ............................................................................................ 38 1.3.12. Exclusión de accionistas ......................................................................................... 39 6 1.3.13. Funciones jurisdiccionales de la Superintendencia de Sociedades e inspección, vigilancia y control ................................................................................................................ 40 1.3.14. Responsabilidad de los socios en las SAS .............................................................. 40 2. CAPÍTULO 2: ALCANCES DE LA RESPONSABILIDAD EN LAS SOCIEDADES COMERCIALES EN COLOMBIA DURANTE LA ÚLTIMA DÉCADA ................................. 43 2.1. LA RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS SEGÚN LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA ......................................................................................... 43 2.2. LA RESPONSABILIDAD DE LOS ACCIONISTAS Y SOCIOS EN LAS SOCIEDADES COMERCIALES COLOMBIANAS .......................................................... 47 2.3. LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES EN LAS SOCIEDADES COMERCIALES COLOMBIANAS .......................................................... 50 2.4. LA RESPONSABILIDAD DE LOS REVISORES FISCALES EN LAS SOCIEDADES COMERCIALES COLOMBIANAS .......................................................... 53 2.5. DESARROLLO JURISPRUDENCIAL SOBRE LA RESPONSABILIDAD DE LOS ENTES JURÍDICOS, DE LOS SOCIOS Y DE LOS ADMINISTRADORES DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES COLOMBIANAS ................................................. 56 3. CAPÍTULO 3: ANTECEDENTES Y NATURALEZA DE LA ACCIÓN DE DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA EN MATERIA SOCIETARIA .. 62 3.1. CONCEPTO DE DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA SOCIETARIA ......................................................................................................................... 62 3.2. HISTORIA DE LA DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA . 66 3.3. LA DOCTRINA NORTEAMERICANA DEL DISREGARD ................................. 68 3.4. EL FRAUDE ................................................................................................................. 71 7 3.5. LA TEORÍA DEL DISREGARD EN EL DERECHO ALEMÁN .......................... 75 3.6. LA DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA EN LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS HISPANOAMERICANOS ......................................... 77 3.7. LAS DOCTRINAS DEL ESTOPPEL, DISREGARD Y DE LOS PROPIOS ACTOS ..................................................................................................................................... 78 3.7.1. Estoppel y Disregard ............................................................................................... 79 3.7.2. Doctrina de los propios actos .................................................................................. 79 4. CAPÍTULO 4: RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS Y ACCIONISTAS FRENTE A LA DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES POR ACCIONES SIMPLIFICADAS ENTRE LOS AÑOS 2008 A 2018 .......................................... 82 4.1. LA DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO .............................................................. 82 4.2. EFECTOS DEL DISREGARD O DESESTIMACIÓN EN LAS SOCIEDADES . 84 4.2.1. Validez del contrato de sociedad ............................................................................ 84 4.2.2. Desestimación de la personalidad jurídica por el no pago de aportes y por no anunciarse como sociedad limitada ....................................................................................... 86 4.2.3. Desestimación de la personalidad jurídica por posesión de partes de interés, cuotas o acciones en la sociedad dominante ..................................................................................... 88 4.2.4. Responsabilidad por el pago de impuestos ............................................................. 90 4.2.5. La unidad de empresa en el derecho laboral ........................................................... 91 4.2.6. Desestimación por pago de salarios y prestaciones sociales .................................. 92 4.3. IMPLICACIONES DE LA DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA EN LA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA .............................. 93 8 4.4. LA RESPONSABILIDAD DE LOS ACCIONISTAS EN LAS SOCIEDADES POR ACCIONES SIMPLIFICADAS ............................................................................................. 98 4.5. VIGILANCIA Y CONTROL EJERCIDA POR EL ESTADO COLOMBIANO SOBRE LAS SOCIEDADES POR ACCIONES SIMPLIFICADAS ............................... 101 CONCLUSIONES ...................................................................................................................... 102 REFERENCIAS ........................................................................................................................ 108 9 RESUMEN La presente monografía tiene como propósito realizar un análisis en torno a los efectos de la responsabilidad de los socios y accionistas frente a la desestimación de la personalidad jurídica de las Sociedades por Acciones Simplificadas en Colombia entre los años 2008 y 2018; para ello, se parte de una caracterización de los principales aspectos de este tipo de sociedades en Colombia; posteriormente, se abordan los alcances de la responsabilidad en las sociedades comerciales en Colombia durante la última década; a su vez, se identifican los antecedentes y naturaleza de la acción de desestimación de la personalidad jurídica en materia societaria; y por último, se determina la responsabilidad de los socios y accionistas frente a la desestimación de la personalidad jurídica de las Sociedades por Acciones Simplificadas entre los años 2008 a 2018. Palabras clave: accionistas, desestimación, personalidad jurídica, responsabilidad, Sociedades por Acciones Simplificadas, socios. 10 ABSTRACT The purpose of this monograph is to analyze the effects of the liability of shareholders and shareholders against the dismissal of the legal status of the Companies for Simplified Shares in Colombia between 2008 and 2018; for this, it is based on a characterization of the main aspects of this type of societies in Colombia; subsequently, the scope of responsibility in commercial companies in Colombia during the last decade is addressed; in turn, the background and nature of the action to reject the legal personality in corporate matters are identified; and finally, the liability of the shareholders and shareholders is determined in the face of the dismissal of the legal status of the Companies for Simplified Shares between the years 2008 to 2018. Key words: shareholders, dismissal, legal personality, liability, Companies for Simplified Actions, partners. 11 INTRODUCCIÓN Con el propósito de permitir una mayor flexibilización de algunos aspectos societarios del Código de Comercio colombiano se han promovido procesos que garanticen las inversiones y promuevan la pequeña y mediana empresa, por lo que surge la Ley 1258 de 2008, la cual contempló modificaciones sustanciales a las sociedades por acciones. Específicamente, la Ley 1258 de 2008 surge como una salida a la crisis ocupacional y con la pretensión de liberar de requisitos la constitución de fuentes de empleo, que permitiera solucionar la sobreoferta de mano de obra; de esta manera, se decide, vía legislación, la posibilidad de gestionar sociedades por acciones que se enmarquen dentro de la potestad dispositiva de los ciudadanos, desprovista de trámites complejos en su constitución. En efecto, la Ley 1258 de 2008 buscaba cumplir con el objetivo anterior, brindando así la posibilidad de la constitución de empresas medianas y familiares bajo esta modalidad, que pretendió, según la motivación del proyecto de ley que dio origen a la misma, brindar opciones empresariales ágiles y a la vez permitir el incremento de la inversión propia y extranjera. En primer lugar, se puede decir que este nuevo modelo societario viene nominado como un tipo de sociedad de capital, según su artículo 3, cuando en remisión normativa determina que “(…) la sociedad por acciones simplificadas se regirá por las reglas aplicables a las sociedades anónimas” (Congreso de la República, Ley 1258 de 2008, art. 3). 12 En segundo lugar, se observa una contradicción en el significado, en el sentido de que una sociedad en términos comerciales implica una “agrupación de comerciantes, hombres de negocios o accionistas de alguna compañía (…)” (RAE, 2014); es decir, se hace referencia con este significado a la unión de dos o más comerciantes, por lo que resulta incongruente una sociedad de una sola persona. De este modo, a partir de la Ley 222 de 1995, se buscó, como un incentivo para la economía nacional, la posibilidad de la creación de entes comerciales por un solo constituyente, lo que se evidenció en la empresa unipersonal, la misma que se precisó en la Ley 1014 de 2006, que fomentó el emprendimiento comercial. Otro aspecto a tener en consideración es que la Ley 1258 de 2008 entra a reemplazar las sociedades unipersonales, ya que a partir de la vigencia de la ley no se pueden constituir sociedades unipersonales, y aquellas que existan deberán transformarse en Sociedades por Acciones Simplificadas –S.A.S. – durante los seis meses siguientes. Claro que sigue existiendo la posibilidad de constituir sociedades limitadas, colectivas, en comandita simple y por acciones, sociedades de hecho, etc.; sin embargo, aunque la Ley 1258 de 2008 no lo señala expresamente, se vislumbra que, dada la vocación de simplicidad en la creación, manejo y administración, las S.A.S. podrían arrasar con los demás tipos societarios, al punto que las sociedades de personas van a sentir la irremediable necesidad de transformarse en S.A.S. La ley, previendo dicha situación, dispone que cualquier sociedad puede transformarse en S.A.S. mediante documento privado, el cual deberá ser registrado en la respectiva Cámara de Comercio. 13 Es de destacar que esta clase de sociedad representa para Colombia la posibilidad de crear más empresas de manera fácil, rápida, segura, sin tanto trámite y una figura societaria que permite que una persona sin necesidad de buscar un socio, con la posibilidad de proteger su patrimonio y con su propio capital inicie o cree empresa y así ayude al desarrollo social del país, ya que trae consigo las ventajas de generar empleo y también de generar mayor capital, que siempre continúa en el círculo necesario del mercado y de capital, entendido ello como la voluntad del hombre por crear riqueza y por su constante intención de multiplicarla. Pero a pesar de las bondades de esta tipología societaria, siguen existiendo vacíos. De esta manera, este estudio de enfoque cualitativo, de alcance descriptivo y no experimental, busca realizarse con el fin de identificar, a través de un rastreo documental de la norma, la doctrina y la jurisprudencia, los efectos de la responsabilidad de los socios y accionistas frente a la desestimación de la personalidad jurídica de las S.A.S. en Colombia entre los años 2008 y 2018; de igual manera, se pretende mostrar la trascendencia de lo dispuesto por el artículo 42 de la Ley 1258 de 2008 en cuanto a que la legislación protege al que actúa de buena fe, entendiendo que la actividad empresarial es de riesgo para todos los que participan en ella y sanciona al ilícito, al que con fines fraudulentos forma parte de una S.A.S., tal como lo expresa la Corte Constitucional en la Sentencia C-865 de 2004 al señalar que habrá lugar al levantamiento del referido velo cuando, por ejemplo, se perciba mala fe, fraude, abuso del derecho, burla al ordenamiento legal por parte de una persona jurídica. 14 También se pretende exponer los mecanismos jurídicos y jurisprudenciales a los que se puede acudir generalmente en materia de la responsabilidad patrimonial de los accionistas en las S.A.S., en los casos en que es utilizada dicha sociedad con el propósito de defraudar económicamente a sus trabajadores. Todo lo anterior se justifica porque el Código de Comercio establece que “la sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados” (art. 98, inciso 2); la personalidad jurídica hace parte de los atributos de las sociedades, por lo que la sociedad se convierte en el eje de imputación jurídica con autonomía patrimonial para desarrollar la actividad económica organizada. Esto significa que es necesario determinar si la responsabilidad de los socios tiene alguna relación con la personalidad jurídica o si ésta presenta una relación directa con los tipos de sociedad, para llegar a concluir si la desestimación de la personalidad jurídica dirime el problema de la responsabilidad de los accionistas. 15 1. CAPÍTULO 1: LAS SOCIEDADES POR ACCIONES SIMPLIFICADAS 1.1. CONCEPTO Las sociedades por acciones simplificadas son una novedad en el derecho comercial colombiano, creadas por Ley 1258 de 2008, la cual no hace parte del Código de Comercio de nuestro país, a diferencia de los demás tipos societarios que si se encuentran contemplados en dicho código. Según Reyes (2008), esta forma de sociedad (Sociedades por Acciones Simplificadas) es un híbrido entre las demás sociedades comerciales y es precisamente este aspecto su principal ventaja, ya que ofrece la posibilidad de que, por medio de estipulaciones contractuales, pueda lograrse un sincretismo entre diversas características de cada una de las especies de sociedades comerciales (p. 44). Por ello es indispensable conocer las principales características de las Sociedades por Acciones Simplificadas y conocer su verdadera relación con los demás tipos societarios incluidos en nuestra legislación. Esta clase de sociedad comercial es creada por la Ley 1258 de 2008, la cual fue motivada principalmente por las necesidades de los empresarios colombianos y extranjeros, quienes reclamaban mayor dinamismo y mayor flexibilidad en el derecho comercial colombiano. La sociedad por acciones simplificada siempre será de naturaleza comercial, independientemente de las actividades previstas en su objeto social. 16 1.2. NATURALEZA DE LA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA (SAS) Desde una lectura desprevenida del artículo 3 de la Ley 1258 de 2008, se presenta la Sociedad por Acciones Simplificada (SAS) como una simple sociedad de capital con carácter comercial. En efecto, señala el mencionado artículo que La Sociedad por Acciones Simplificada es una sociedad de capitales cuya naturaleza será siempre comercial, independientemente de las actividades previstas en su objeto social. Para efectos tributarios, la Sociedad por Acciones Simplificada se regirá por las reglas aplicables a las sociedades anónimas (Congreso de la República, Ley 1258 de 2008, art. 3). Con todo, para tratar de entender dicha definición, es necesario señalar, que si bien, se prescinde de muchas formalidades (simplificación) para la constitución de una SAS, ésta será una sociedad de hecho mientras no tenga el registro que le garantice oponibilidad; esta es la regulación de los artículos 2, 5, 7 y 8 de la citada ley, lo que “obliga”, a que se haga el respectivo registro, a fin de que se presente una persona jurídica autónoma, que se estructura con fines netamente comerciales. Sin embargo, un análisis integral de la ley señala aspectos que no coinciden totalmente con dicha afirmación, y evidencia una institución híbrida, en donde confluyen aspectos de tipos societarios de personas (intuitus personae), con el propósito de permitir el desarrollo de proyectos económicos familiares y de mediana empresa, anexando la exoneración de responsabilidades que se proponen en las sociedades de capital. 17 En efecto, destaca Reyes (2008), al hacer una lectura a los antecedentes debatidos por el autor de dicha norma, se puede evidenciar en estos, que los intereses sociales del Estado Social de Derecho, riñen con los intereses comerciales. Según Reyes (2011), la discusión se centra (podría decirse el interés) en las interpretaciones que, como guarda de la integridad constitucional, hace la Corte Constitucional en responsabilidades sociales de los tipos societarios a la que se le tilda de “garantista”, con “escaso fundamento técnico”, que efectúa un “análisis basado solamente en preceptos constitucionales” que “han suscitado incertidumbre y han perjudicado la indispensable seguridad jurídica con consecuencias muy graves para la inversión” (p. 74). Como puede verse, el fondo del asunto, para fundamentar la naturaleza de la Sociedad por Acciones Simplificada, no está en eliminar las formalidades en su constitución, sino que deviene de aminorar los controles legales, administrativos y jurisprudenciales que puedan recabar como entes comerciales en un Estado Social de Derecho, donde las empresas y las sociedades comerciales tienen una inescindible responsabilidad social. De acuerdo con Díaz, García & León (2017), tal como se plantea, este modelo societario, que pretende ser una garantía para la inversión y que pugna con alguna responsabilidad social, es netamente comercial, creada en función de empresas familiares (sociedad de personas) y con las exoneraciones de las sociedades de capital. 18 1.3. CONSIDERACIONES EN TORNO A LOS ACIERTOS Y VACÍOS DE LA LEY 1258 DE 2008 De acuerdo con el profesor Cadavid (2009), al entrar en vigencia la Ley 1258 de 2008, aparece en Colombia un nuevo avance en materia de sociedades, ya que se rompe con excesivos formalismos, exigencias y trámites dispendiosos, los cuales en muchos casos hacían desistir a los contratantes o constituyentes de la conformación de sociedades. Al entrar en vigencia la normativa a que se viene haciendo referencia, se concede un plazo de seis meses para que las sociedades o empresas unipersonales creadas conforme a lo preceptuado por la Ley 1014 de 2006 se transformen en sociedades por acciones simplificadas, es decir, aquellas constituidas bajo los parámetros de activos totales inferiores a quinientos (500) salarios mínimos mensuales legales o una planta de personal no superior a diez (10) trabajadores. Estas sociedades o empresas unipersonales pierden su respaldo legal una vez haya transcurrido el plazo fijado por la Ley 1258 de 2008; al respecto, el artículo 46 de la anterior normativa, se expresaba así en su inciso segundo: Sin perjuicio de las ventajas y beneficios establecidos en el ordenamiento jurídico, una vez entre en vigencia la presente ley, no se podrán constituir sociedades unipersonales con base en el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006. Las sociedades unipersonales constituidas al amparo de dicha disposición tendrán un término máximo improrrogable de seis (6) meses, para transformarse en sociedades por acciones simplificadas (Congreso de la República, Ley 1258 de 2008, art. 46). Según el jurista Martínez (2009), es delicada la solución que propone la Ley 1258 para salvar la situación creada, al ordenarles a las sociedades unipersonales que se constituyeran en Sociedad 19 por Acciones Simplificada, pues sólo contaron para ello con seis meses improrrogables para “transformarse” a lo que agregó el mencionado autor: ¿Quiere decir que el 6 de junio próximo “dejan de existir” las sociedades que no se transformen? ¿O la consecuencia es que quedan disueltas? Nada dijo la ley al respecto y mucho me temo que la situación se volverá insoluble para miles de estas “compañías”, que con seguridad no se transformarán en SAS: y cuya existencia regular difícilmente podrán certificar las cámaras de comercio (Martínez, 2009, p. 16). Sin embargo, esta no es la primera vez que ocurre tal cosa en el ámbito del derecho societario colombiano; precisamente, con la Ley 222 de 1995 se presentó una situación similar y el orden jurídico no se derrumbó; al respecto el artículo 238, inciso primero, de la anterior normativa en forma textual expresa: “Para los efectos previstos en el artículo primero de esta ley las sociedades civiles dispondrán de un plazo de seis meses contados a partir de la vigencia de la misma para ajustarse a las normas de las sociedades comerciales” (Congreso de la República, Ley 222 de 1995, art. 238). De esta manera, las sociedades unipersonales constituidas al amparo del artículo 22 de la Ley 1014 de 2006 quedan disueltas si no recurren a la transformación dentro del plazo que ordena la ley; sin embargo, según lo dispuesto por el artículo 180 del Código de Comercio, pueden utilizar la denominada fusión impropia, para la cual disponen de otros seis meses contados a partir de la disolución. De acuerdo a estos planteamientos, resulta a todas luces necesario tener presentes las consideraciones hechas por el profesor Cadavid (2009), al respecto de los vacíos y aciertos de la Ley 1258 de 2008. 20 1.3.1. Régimen de pluralidad El Código de Comercio Colombiano exige la pluralidad de socios, cuando expresa: “Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajos o en otros bienes apreciables en dinero (…)” (art. 98), a diferencia de las sociedades por acciones simplificadas que no requieren de este requisito, pues la Ley 1258 de 2008, permite que esta sociedad pueda surgir, bien de un contrato o de un acto unilateral, en cualquiera de los casos se crea una persona jurídica diferente de los socios que la conforman. Se puede entonces crear sociedades por acciones simplificadas con uno o varios socios. Anteriormente cuando fueron creadas las sociedades unipersonales en Colombia, mediante el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006, se creó mucha polémica en el sentido de lo que se entendía por sociedad y era inconcebible para muchos que una sola persona pudiera conformarla. Esta discusión se llevó a cabo en otros países hace ya varias décadas, donde hoy dada su operancia se justifica la creación de una sociedad por un solo socio, como un ajuste a las realidades empresariales que están en constante evolución (Reyes, 2009, p. 41). 1.3.2. Constitución de la sociedad Como su nombre lo indica, las Sociedades por Acciones Simplificadas pretenden ofrecer a los empresarios mayor simplificación en la constitución de esta sociedad, simplificación que se traduce en menor tramitología y menores costos de constitución. Las SAS pueden constituirse por documento público o privado. La constitución por medio de escritura pública es una formalidad necesaria en el caso de que se efectúen aportes de bienes raíces u otros que requieran para su enajenación de instrumento notarial (Ley 1258 de 2008, art. 21 5). De lo contrario se podrán crear sociedades por acciones simplificadas por medio de documento privado, de una forma ágil y económica, pues para nadie es un secreto los altos costos generados en la elaboración de un documento público. Con esta garantía se pretende que sean más las sociedades de hecho que decidan convertirse en personas jurídicas a través de las sociedades por acciones simplificadas. Desde la vigencia de la Ley 222 de 1995, se implementó el documento privado como forma de constitución para las empresas unipersonales de responsabilidad limitada y dada la experiencia se ha demostrado que la creación por medio de este documento privado no implica el surgimiento de la inseguridad jurídica o propensión al fraude (Reyes, 2009, p. 49). Otra forma de proporcionar simplificación en la constitución, lo provee la Ley 1258 de 2008 para la redacción del documento privado, la cual no exige mayores formalidades, brindando así agilidad en el trámite de verificación por parte de las Cámaras de Comercio. Es importante mencionar que la constitución de la sociedad se puede hacer por medio de apoderado, este aspecto facilita aún más las labores de creación de la sociedad comercial. La sociedad por acciones simplificada, conocida también como SAS, podrá constituirse por documento privado, pero éste deberá ser reconocido ante notario para luego ser inscrito en el registro mercantil y así obtener la personería jurídica el ente societario. Aunque el texto legal, artículo 5º, parágrafo 1º, expresa que el documento de constitución será objeto de autenticación de manera previa a la inscripción en el registro mercantil de la cámara de comercio, por quienes participen en su suscripción, y que dicha autenticación podrá hacerse directamente o a través de apoderado; sin embargo, el término de autenticación no corresponde y debe entenderse como reconocimiento, la base para tal afirmación es la siguiente: 22 El notario podrá dar testimonio escrito de que la firma puesta en un documento corresponde a la de la persona que la haya registrado ante él, previa confrontación de las dos. También podrá dar testimonio de que las firmas fueron puestas en su presencia, estableciendo la identidad de los firmantes (Presidencia de la República, Decreto 960 de 1970, art. 73). Pero, de otro lado, el artículo 77 del decreto 960 de 1970, dice así: “La autenticación sólo procede respecto de documentos de que no emanen directamente obligaciones, no equivale al reconocimiento, tiene el valor de un testimonio fidedigno, y no confiere al documento mayor fuerza de la que por sí tenga” (Presidencia de la República, Decreto 960 de 1970, art. 77). Es claro, entonces, que del documento constitutivo de una Sociedad por Acciones Simplificada emanan obligaciones y, por lo mismo, este no debe ser objeto de autenticación sino de reconocimiento, pues según lo practicado en la forma dispuesta en el Capítulo V del Decreto 960 de 1970, y según lo afirma su artículo 72, da plena autenticidad y fecha cierta al documento y procede respecto del otorgado para pactar expresamente obligaciones; téngase, además, presente, que lo que se autentica son las firmas o copias de documentos y lo que se reconoce son los documentos privados. Según lo que observa Cadavid (2009), no se quiso dejar por fuera a los notarios, tal vez para evitar su oposición, la cual muy probablemente pudiera provocar alguna presión en contra de la aprobación de la ley; así, los legisladores les dan participación en la constitución de la sociedad y así remedian en parte lo que pierden cuando no se constituyen dichas sociedades por escritura pública; este último documento será imprescindible si a la sociedad se aportan bienes o derechos 23 cuya transferencia requiere de dicha escritura, como ocurre con los inmuebles, naves, aeronaves y el derecho real de usufructo sobre inmuebles, entre otros. Así las cosas, la Sociedad por Acciones Simplificada será siempre mercantil, independientemente de la naturaleza de los actos que conformen su objeto, es decir, que si los actos son mercantiles exclusivamente, o civiles exclusivamente, o civiles y mercantiles, de todas maneras la sociedad será comercial y estará regulada por las normas mercantiles, lo cual da lugar a que en este tipo societario no pueda hablarse de sociedades civiles, cuestión importante, ya que las normas sobre sociedades del Código Civil fueron derogadas por la Ley 222 de 1995, según lo estable su artículo 252. 1.3.3. Requisitos mínimos El artículo 5º de la Ley 1258 de 2008 enumera los requisitos mínimos que deberán aparecer en el documento contentivo de la expresión de la voluntad del constituyente o los constituyentes, lo cual implica un acto unilateral para la creación de una Sociedad por Acciones Simplificada de carácter unipersonal o un contrato de sociedad, el cual será la causa de una Sociedad por Acciones Simplificada pluripersonal. En lo que respecta a esta última se rompe con el mínimo obligatorio establecido para la “en comandita por acciones” y la “sociedad anónima”, en cuanto a que los socios capitalistas deben ser por lo menos cinco en ambos tipos societarios Los requisitos que trae la ley para las cláusulas estatutarias, dice que son los mínimos, porque se da campo abierto para que quienes constituyan 24 la sociedad puedan agregar las disposiciones que consideren pertinentes sin contrariar la naturaleza de la entidad que se está creando y, en general, la ley; con lo anterior nos ubicamos dentro del principio de filosofía jurídica denominado autonomía de la voluntad, el cual se basa en que la voluntad libremente expresada tiene el poder de crear obligaciones. Es pertinente destacar dentro de las disposiciones estatutarias relacionadas con este tipo societario, el término de duración de la sociedad, el cual podrá ser indefinido; además, el objeto podrá ser indeterminado, ya que a la sociedad le estará permitido realizar cualquier actividad lícita; el plazo para el pago de las acciones no excederá de dos años; la administración de la sociedad podrá contar únicamente con la representación legal, por no serle obligatoria la junta directiva. A su vez, las Cámaras de Comercio se abstendrán de inscribir en el Registro Mercantil el documento mediante el cual se constituya la sociedad, se haga un nombramiento o se reformen los estatutos, cuando se omita alguno de los requisitos previstos en el artículo 5º de la Ley 1258 de 2008. Según Reyes (2007), lo más importante de esta revolución societaria en principio es el radical cambio de concepción sobre la forma de estructurar sociedades. El carácter dispositivo de la mayor parte de las normas contenidas en la Ley 1258 de 2008 hace que las relaciones societarias tengan un sustento esencialmente contractual. Así, las partes deberán diseñar los estatutos sociales en la forma que más convenga a sus propios intereses. La negociación de las cláusulas estatutarias es responsabilidad de las partes, de manera que las protecciones para cada una de 25 ellas dependerán en gran medida de la diligencia de los contratantes y asesores en la definición de reglas equilibradas en el contrato social. De ahí que no resulte aconsejable la excesiva dependencia en formatos y modelos que, aparte de tender a una inconveniente estandarización de los términos contractuales, puede dar lugar a iniquidades y desequilibrios en el negocio societario. En el aparte de este documento relacionado con el modelo o minuta para la constitución de una Sociedad por Acciones Simplificada lo que se pretende es darle al lector unas orientaciones para que al momento de celebrar el acto o contrato tenga conocimiento de lo que puede hacer, no se busca someterlo a determinadas cláusulas; de otro lado, tampoco se pretende sustituir la asesoría de expertos en la materia, la que seguramente será necesaria en la celebración de ciertos actos o contratos que originan la sociedad por acciones simplificada, dadas las pretensiones e intereses particulares de los constituyentes o contratantes. 1.3.4. Autonomía contractual La sociedad por acciones simplificadas acoge en todo el sentido de la palabra la autonomía de la voluntad, principio inmerso en toda celebración de un contrato. Esta sociedad permite una amplia autonomía contractual en la redacción de sus estatutos sociales; la Ley 1258 de 2008 tiene un gran carácter dispositivo y le da la posibilidad a los socios o partes del contrato de sociedad, definir las pautas bajo las cuales trabajará o funcionará la sociedad. La norma provee algunas regulaciones en caso que los socios o accionistas no 26 estipulen nada. En los aspectos que no son abordados por la Ley 1258 de 2008, el legislador señala que se regulará por lo expuesto en la normatividad de las sociedades anónimas. A pesar de la simplicidad que permite la Ley 1258 de 2008, según expresan Rodríguez & Hernández (2014), las partes deberán pactar en forma detallada las cláusulas que regirán la sociedad por acciones simplificada de querer contar con la flexibilidad que otorga este tipo societario, de lo contrario se acogerán a la normatividad referida a las sociedades anónimas y en lo que no resulte contradictorio a la normatividad expuesta en el Código de Comercio. El carácter dispositivo de la norma, permite entre otras cosas que el objeto social sea indeterminado y que su término de duración sea indefinido. En el contenido del documento de constitución los socios pueden determinar las actividades comerciales a las cuales se dedicará la sociedad, en caso que nada se diga, se entenderá que realizará cualquier actividad lícita. En cuanto el término de duración, éste también podrá ser pactado y en caso de que no se estipule se entenderá indeterminado. Otra de las garantías expuestas para los empresarios que quieran constituirse bajo esta modalidad societaria, está en la estructura flexible del capital, que los socios bajo su autonomía de la voluntad podrán pactar. En primer lugar, la suscripción y pago del capital se podrá hacer como lo señala el Código de Comercio para la sociedad anónima en sus artículos 384 y siguientes o puede recurrirse a reglas distintas, pero el pago de las acciones no excederá de dos años. En los estatutos de las sociedades por acciones simplificadas podrán establecerse porcentajes o montos mínimos o máximos del capital social que podrán ser controlados por uno 27 o más accionistas, en forma directa o indirecta. En segundo lugar, La ley 1258 de 2008 permite la creación de nuevos tipos de acciones; las acciones con dividendo fijo y las acciones de pago, con estas últimas podrán remunerarse los servicios que presten personas a la sociedad. Así, se tiene entonces que la clase de acciones en las sociedades por acciones simplificadas podrán ser de diferentes tipos: Las acciones privilegiadas, las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto y las acciones con dividendo fijo anual y acciones de pago. En tercer y último lugar, las sociedades por acciones simplificadas dan campo abierto para estipular el voto singular o múltiple, en cuanto a este último se daría en el caso de pactar en los estatutos sociales que alguno o algunos socios por cada acción tengan derecho a emitir no un solo voto, sino varios votos; también se permite fraccionar el voto cuando se trate de elección de miembros de junta directiva u otros órganos plurales o colegiados. La Ley expresamente prohíbe negociar en bolsa las acciones de la empresa precisamente por la gran flexibilidad que se maneja. En esta clase de sociedad no es obligatoria la figura del revisor fiscal, aunque los socios la pueden pactar en caso de creerla necesaria. Es importante aclarar que independientemente que no sea obligatorio en las sociedades por acciones simplificadas contar con la revisoría fiscal, en el caso de que el monto de sus activos e ingresos superen los montos estipulados, será obligatorio contar con este órgano de control. 1.3.5. Desestimación de la personalidad jurídica y abuso del derecho La Ley 1258 de 2008 en su artículo 42 tiene en cuenta la desestimación de la personalidad para cuando se utilice la Sociedad por Acciones Simplificada en fraude a la ley o en perjuicio de 28 terceros, lo cual dará lugar a que los accionistas y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, respondan solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios ocasionados. Cabe advertir que la misma ley, en su artículo 27, parágrafo, manifiesta que las personas naturales o jurídicas que, sin ser administradores de una sociedad por acciones simplificada, se inmiscuyan en una actividad positiva de gestión, administración o dirección de la sociedad, incurrirán en las mismas responsabilidades y sanciones aplicables a los administradores. Lo anterior es un avance, pues sabido es que hay personas expertas en manejar negocios ajenos sin que aparezcan directamente comprometidas en ellos. Téngase en cuenta que como la personalidad jurídica de la Sociedad por Acciones Simplificada surge a partir de la inscripción del documento de su constitución en el registro mercantil de la cámara de comercio correspondiente al lugar en el que la sociedad establezca su domicilio principal, si dicha inscripción no se efectúa, para todos los efectos legales se entenderá que la sociedad es de hecho si lo que se celebró fue un contrato y si se trata de un acto unilateral, el constituyente responderá personalmente por las obligaciones contraídas en desarrollo de la empresa. Lo anterior no hace otra cosa que subrayar la importancia del registro en la constitución de sociedades por acciones simplificada, no debe olvidarse que el registro mercantil exigido por la ley, una vez se cumple con esta formalidad, le da al acto o contrato objeto de la exigencia el carácter de oponible, es decir, que produce efectos frente a terceros, podrá hacerse valer frente a ellos, quienes no podrán desconocerlo ya que por tratarse de un registro público como es el mercantil, los terceros pueden acceder a la información en él contenida cada que lo soliciten, en cambio, si el acto o contrato sometido a inscripción en el registro no se lleva a cabo, el acto o 29 contrato será inoponible a terceros, o sea que no producirá efectos frente a ellos, por tanto, podrán desconocerlo ya que no tuvieron oportunidad de informarse sobre el mismo por haber incumplido con la obligación de su inscripción quienes debieron efectuarla. No sobra recordar que en la sociedad de hecho todos y cada uno de los asociados responderán solidaria e ilimitadamente por las operaciones celebradas, lo anterior da lugar a que los terceros puedan hacer valer sus derechos y cumplir sus obligaciones a cargo o a favor de todos los asociados de hecho o cualquiera de ellos. El artículo 43 de la Ley 1258 de 2008 se refiere al abuso del derecho; al respecto, el Código de Comercio en su artículo 830 también lo enuncia de manera general, así: “El que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause”. En la nueva ley la enunciación es más extensa, se refiere, además, al abuso del derecho al voto y sostiene lo siguiente: Los accionistas deberán ejercer el derecho de voto en el interés de la compañía. Se considerará abusivo el voto ejercido con el propósito de causar daño a la compañía o a otros accionistas o de obtener para sí o para una tercera ventaja (sic) injustificada, así como aquel voto del que pueda resultar un perjuicio para la compañía o para los otros accionistas. Quien abuse de sus derechos de accionista en las determinaciones adoptadas en la asamblea, responderá por los daños que ocasione, sin perjuicio que la Superintendencia de Sociedades pueda declarar la nulidad absoluta de la determinación adoptada, por ilicitud del objeto. La acción de nulidad absoluta y la de indemnización de perjuicios de la determinación respectiva podrán ejercerse tanto en los casos de abuso de mayoría, como en los de minoría y de paridad. El trámite correspondiente se adelantará ante la Superintendencia de Sociedades mediante proceso verbal sumario (Congreso de la República, Ley 1258 de 2008, art. 43). 30 1.3.6. Capital de la sociedad La suscripción y pago del capital se podrá hacer como lo señala el Código de Comercio para la sociedad anónima en sus artículos 384 y siguientes o puede recurrirse a reglas distintas, pero el pago de las acciones no excederá de dos años. Es oportuno tener en cuenta que la Ley 1258 de 2008 da lugar a que puedan crearse nuevos tipos de acciones, las que denomina acciones con dividendo fijo y las acciones de pago, con estas últimas podrán remunerarse los servicios que presten personas a la sociedad, dentro de los cuales se debe recordar que ello puede hacerse mediante la utilización de diversas modalidades contractuales como, por ejemplo, contrato de trabajo, contrato de prestación de servicios, contrato de sociedad con aporte de industria o trabajo, entre otros. La clase de acciones en las SAS podrá ser muy variada, incluidas las siguientes: acciones privilegiadas, acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto y las ya aludidas acciones con dividendo fijo anual y acciones de pago. Se da campo abierto para estipular el voto singular o múltiple, en cuanto a este último se daría en el caso de pactar en los estatutos sociales que alguno o algunos socios por cada acción tengan derecho a emitir no un solo voto, sino varios votos; también se permite fraccionar el voto cuando se trate de elección de miembros de junta directiva u otros órganos plurales o colegiados. 31 1.3.7. Control societario El artículo 16 de la Ley 1258 de 2008 se refiere expresamente al cambio de control en la sociedad accionista, para lo cual permite que en los estatutos se estipule la obligación de informar a la Sociedad por Acciones Simplificada acerca de cualquier operación que implique un cambio en el control de aquella, según lo previsto en el artículo 260 del Código de Comercio, y va más allá la norma al disponer que en los casos de cambio de control, la asamblea tendrá facultad de excluir a las sociedades accionistas cuya situación de control fue modificada, la decisión de la asamblea en este sentido y cuando se apliquen sanciones pecuniarias, requerirá del voto favorable de uno o varios accionistas que representen cuando menos la mitad más una de las acciones presentes en la respectiva reunión, excluido el voto del accionista que fuere objeto de tales medidas La norma citada al principio de este comentario hace alusión al denominado control societario, esto es, cuando una sociedad que recibe el nombre de controlada o subordinada tiene su poder de decisión sometido a la voluntad de otra u otras personas, y quien tiene dicho poder se denomina matriz o controlante, sobre este tema tratan los artículos 260 a 262 y 265 del Código de Comercio y artículos 26 a 33 de la Ley 222 de 1995. Destaca Murillo (2009) que entre las varias clases de control cabe destacar uno de los más comunes, el jurídico o interno, el cual se da cuando más del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio de sus subordinadas o de las subordinadas de estas. Para este efecto no se computarán las acciones con dividendo preferencial 32 y sin derecho a voto. Cuando la matriz o controlante ejerce el control en forma directa, a la sociedad subordinada o controlada se la conoce como filial y cuando el control es ejercido en forma indirecta, como ocurre cuando se lleva a cabo por intermedio de subordinadas de la matriz, a la sociedad controlada se la denomina subsidiaria. Por ejemplo: Ejemplo: Si la sociedad anónima X tiene el 70% de las acciones con derecho a voto en una Sociedad por Acciones Simplificada Y, la anónima X es la matriz o controlante de Y, siendo esta última subordinada de X con el carácter de filial; y si la Sociedad por Acciones Simplificada Y es la propietaria del 60% de las cuotas sociales de la compañía Ltda. W, esta será subordinada de la sociedad anónima X con el carácter de subsidiaria, ya que el control que ejerce X es indirecto, pues lo hace por intermedio de su filial Y (Murillo, 2009, p. 31). 1.3.8. Organización de la sociedad Destaca Morgestein (2011) que en cuanto a la organización de la sociedad, existe libertad de estipulación estatutaria; a falta de estipulación contractual, se entenderá que todas las funciones previstas en el artículo 420 del Código de Comercio serán ejercidas por la asamblea o el accionista único y que las de administración estarán a cargo del representante legal. Lo anterior se halla dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1258 de 2008, con lo que se distinguió entre asamblea cuando la sociedad es pluripersonal y de único socio cuando es unipersonal. De igual modo, la Sociedad por Acciones Simplificada no está obligada a tener junta directiva, pero si el socio o los socios que la constituyen lo consideran pertinente, en los estatutos podrán crearla sin que el número de integrantes deba ser mínimo tres como aparece establecido en la norma que al respecto trae el Código de Comercio (artículo 434), por lo que 33 debe tenerse en cuenta que según lo dispuesto por la Ley 1258 de 2008, artículo 25, que los miembros de la junta directiva podrán o no tener suplentes. A su vez, la asamblea de accionistas de la sociedad por acciones simplificada, podrá reunirse en su domicilio principal o fuera de él, aunque no esté presente un quórum universal, siempre y cuando se cumplan los requisitos de quórum y convocatoria previstos en los artículos 20 y 22 de la Ley 1258. Según el artículo 182 del Código de Comercio, inciso segundo, la asamblea o junta de socios sólo podrá reunirse válidamente cualquier día y en cualquier lugar sin previa convocatoria, cuando se hallare representada la totalidad de los asociados, o sea lo que se conoce como quórum universal. Valga la pena tener en cuenta que las reuniones podrán realizarse por comunicación simultánea o sucesiva y por consentimiento escrito, para lo cual en los estatutos podrán establecerse los mecanismos pertinentes, pero si esto no se expresa en las mencionadas disposiciones, se seguirán las reglas previstas en los artículos 19 a 21 de la Ley 222 de 1995. Cabe también destacar cómo se rompe con la exigencia de pluralidad tanto para el quórum como para la conformación de las mayorías en la toma de decisiones, al respecto se refiere el artículo 22 de la Ley 1258 de 2008, el cual expresa que salvo estipulación en contrario, la asamblea deliberará con uno o varios accionistas que representen cuando menos la mitad más una de las acciones suscritas y que las determinaciones se adoptarán mediante el voto favorable de un número singular o plural de accionistas que represente cuando menos la mitad más uno de las acciones presentes, salvo que en los estatutos se prevea una mayoría decisoria superior para 34 algunas o todas las decisiones. Queda claro que el respeto por lo que el constituyente o los constituyentes de la sociedad decidan es el rasgo predominante o el factor común en la norma, sea esta la razón para que al momento de constituir una Sociedad por Acciones Simplificada se deba contar con la asesoría adecuada o se tengan los conocimientos suficientes sobre el contenido de la ley y, por lo tanto, no sólo se respeten sus disposiciones, sino que también se haga uso, según las circunstancias lo exijan, de la libertad que ella otorga para la elaboración de los estatutos de la sociedad. No debe olvidarse que como contrapartida a las decisiones con mayorías no muy altas, existen también disposiciones en las que se exige la unanimidad de los asociados para tomar decisiones, así aparece previsto en el artículo 31, cuando hace referencia a la transformación, la fusión, la escisión u otro negocio jurídico en el que se proponga el tránsito de una Sociedad por Acciones Simplificada a otro tipo societario o viceversa; a la unanimidad también alude el parágrafo del artículo 35 refiriéndose a las causales de disolución por unipersonalidad sobrevenida o reducción de las pluralidades mínimas en los demás tipos de sociedad previstos en el Código de Comercio, las que también podrán agotarse mediante la transformación en sociedad por acciones simplificadas, siempre que así lo decidan los asociados restantes de manera unánime o el asociado supérstite. La SAS no está obligada a tener junta directiva, salvo estipulación estatutaria en contrario, en caso de no consagrar en los estatutos la creación de junta directiva, la totalidad de las funciones de administración y representación legal estarán en cabeza del representante legal designado por el órgano de dirección o asamblea general. Si se establece junta directiva los miembros de esta 35 podrán tener suplentes y la designación no será obligatorio hacerla teniendo en cuenta el cociente electoral, pues la ley faculta para establecer cualquier otro método en los estatutos, en los que también podrá estipularse libremente el funcionamiento de la junta directiva u órgano de administración interna. El órgano de administración externa o representación legal podrá estar a cargo de una persona natural o jurídica, la que será designada según se establezca en los estatutos, pero en caso de estos guardar silencio al respecto, la designación corresponderá a la asamblea o al socio único. 1.3.9. Prohibiciones que podrán ser excluidas En las SAS las prohibiciones que trae el Código de Comercio en sus artículos 155, 185, 202, 404, 435, y 454 no se aplicarán, salvo que en los estatutos sociales se disponga lo contrario. Esta es otra muestra de supresión de prohibiciones en este tipo de sociedades, pero dejando muy en claro el principio de la libertad contractual, en el sentido de permitir a las partes disponer como lo consideren pertinente en los temas a que se refieren las normas antes relacionadas, las que es bueno recordar tratan los siguientes aspectos: Artículo 155.- Salvo que en los estatutos se fijare una mayoría decisoria superior, la distribución de utilidades la aprobará la asamblea o junta de socios con el voto favorable de un número plural de socios que representen, cuando menos, el 78% de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión. Cuando no se obtenga la mayoría prevista en el inciso anterior, deberá distribuirse por lo menos el 50% de las utilidades líquidas o del saldo de las mismas, si tuviere que enjugar pérdidas de ejercicios anteriores. Artículo 185.- Salvo los casos de representación legal, los administradores y empleados de la sociedad no podrán representar en las reuniones de la asamblea o junta de socios acciones distintas de las propias, mientras estén en ejercicio de sus cargos, ni sustituir los 36 poderes que se les confieran. Tampoco podrán votar los balances y cuentas de fin de ejercicio ni las de la liquidación. Artículo 202.- En las sociedades por acciones ninguna persona podrá ser designada ni ejercer, en forma simultánea, un cargo directivo en más de cinco juntas, siempre que las hubiere aceptado. La Superintendencia de Sociedades sancionará con multa (…) la infracción a este artículo, sin perjuicio de declarar la vacancia de los cargos que excedieren el número antedicho. Lo dispuesto en este artículo se aplicará también cuando se trate de sociedades matrices y sus subordinadas, o de éstas entre sí. Artículo 404.- Los administradores de la sociedad no podrán ni por sí ni por interpuesta persona, enajenar o adquirir acciones de la misma sociedad mientras estén en ejercicio de sus cargos, sino cuando se trate de operaciones ajenas a motivos de especulación y con autorización de la junta directiva, otorgada con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros, excluido el del solicitante, o de la asamblea general, con el voto favorable de la mayoría ordinaria prevista en los estatutos excluido el solicitante. Los administradores que infrinjan esta prohibición serán sancionados con multas (…) que impondrá la Superintendencia de Sociedades, de oficio o a petición de cualquier persona y, además, con pérdida del cargo. Artículo 435.- No podrá haber en las juntas directivas una mayoría cualquiera formada con personas ligadas entre sí por matrimonio, o por parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o primero civil, excepto en las sociedades reconocidas como de familia. Si se eligiera una junta contrariando esta disposición, no podrá actuar y continuará la junta anterior, que convocará inmediatamente a la asamblea para nueva elección. Carecerán de toda eficacia las decisiones adoptadas por la junta con el voto de una mayoría que contraviniere lo dispuesto en este artículo. Artículo 454.- Si la suma de la reserva legal, estatutaria u ocasionales excediere del ciento por ciento del capital suscrito, el porcentaje obligatorio de utilidades líquidas que deberá repartir la sociedad conforme al artículo 155, se elevará al 70% (Presidencia de la República, Código de Comercio). Es importante tener en cuenta que el hecho de levantar ciertas prohibiciones, así lo permita la ley, puede crear cuestionamientos de carácter moral. Es dable considerar como no debido el hecho de preparar y presentar unos estados financieros a la asamblea de accionistas, teniendo en ella la mayoría decisoria, y luego proceder a votar su aprobación, esto es parecido a elaborar un examen, resolverlo quien lo elaboró y ese mismo sujeto entrar a calificarlo. Lo que es permitido por una norma jurídica no necesariamente está de acuerdo con la moral. 37 1.3.10. Transformación, fusión y escisión La Ley 1258 de 2008 trae normas que se refieren de modo específico a los fenómenos societarios de transformación, fusión y escisión, en tal sentido lo disponen los artículos 30, 31 y 33 de la citada ley. Es del caso anotar que los accionistas de las sociedades absorbidas o escindidas podrán recibir dinero en efectivo, acciones, cuotas sociales o títulos de participación en cualquier sociedad o cualquier otro activo, como única contraprestación en los procesos de fusión o escisión que adelanten las sociedades por acciones simplificadas. Cualquier sociedad podrá transformase en sociedad por acciones simplificada, antes de la disolución, siempre que así lo decida su asamblea o junta de socios, mediante determinación unánime de los asociados titulares de la totalidad de las acciones suscritas, también la Sociedad por Acciones Simplificada podrá transformarse en uno cualquiera de los tipos societarios previstos en el Código de Comercio, caso en el cual se exige la unanimidad de los asociados titulares de la totalidad de las acciones suscritas; dicha unanimidad es requisito para aquellos casos en los que por virtud de un proceso de fusión o de escisión o mediante cualquier otro negocio jurídico, se proponga el tránsito de una Sociedad por Acciones Simplificada a otro tipo societario o viceversa. En los casos en que una sociedad detente más del 90% de las acciones de una sociedad por acciones simplificada, aquella podrá absorber a esta, mediante la determinación por el representante legal o por las juntas directivas de las sociedades participantes en el proceso de fusión, esto lo denomina el artículo 33 como fusión abreviada. 38 De otro lado, la Ley 1258 de 2008 en su artículo 32 dispone lo relacionado con la enajenación global de activos la cual en la Sociedad por Acciones Simplificada debe entenderse como aquella en que se proponga enajenar activos y pasivos que representen el 50% o más del patrimonio líquido de la compañía en la fecha de la enajenación. Esta operación dará lugar al ejercicio del derecho de retiro a favor de los accionistas ausentes y disidentes en caso de desmejora patrimonial; la enajenación global de activos está sujeta a la inscripción en el registro mercantil. Como puede observarse, el derecho de retiro no está únicamente previsto para los eventos enunciados en la Ley 222 de 1995, artículo 12, sino que también podrá ejercerse en el caso de la enajenación global de activos, cuando se trata de Sociedades por Acciones Simplificadas. 1.3.11. Causales de disolución Para la Sociedad por Acciones Simplificada hay enumeración de las causales de disolución en el artículo 34 de la Ley 1258 de 2008, el que a primera vista da la impresión de ser taxativo, lo cual no es cierto si se tiene en cuenta que afecta una causal adicional enunciada en el numeral 3 del artículo 218 del Código de Comercio, la cual tiene que ver con la reducción del número de asociados a menos del requerido en la ley para su constitución o funcionamiento o por aumento que exceda del límite máximo fijado en la misma ley; para el caso de las SAS el número mínimo de accionistas para las pluripersonales es dos, el máximo ilimitado, el mínimo y el máximo, cuando se trata de unipersonal, es uno. Las causales relacionadas por el arriba aludido artículo 34, son las siguientes: 39 1) Por vencimiento del término previsto en los estatutos, si lo hubiere, a menos que fuere prorrogado mediante documento inscrito en el registro mercantil antes de su expiración. 2) Por imposibilidad de desarrollar las actividades previstas en su objeto social. 3) Por iniciación del trámite de liquidación judicial. 4) Por las causales previstas en los estatutos. 5) Por voluntad de los accionistas adoptada en asamblea o por decisión del accionista único. 6) Por orden de autoridad competente, y 7) Por pérdidas que reduzcan el patrimonio neto de la sociedad por debajo del 50% del capital suscrito. 1.3.12. Exclusión de accionistas Es clara la Ley 1258 al establecer la exclusión de accionistas; al respecto, su artículo 39 afirma que los estatutos sociales podrán prever causales de exclusión de accionistas, en cuyo caso deberá cumplirse el procedimiento de reembolso previsto en los artículo 14 a 16 de la Ley 222 de 1995. La norma da a entender que puede establecerse un procedimiento diferente, pero de no ser ello así, la exclusión requerirá aprobación de la asamblea, impartida con el voto favorable de uno o varios accionistas que representen cuando menos la mitad más una de las acciones presentes en la reunión, sin contar el voto del accionista o accionistas que fueron objeto de la exclusión. Recuérdese que la exclusión también aparece prevista en el artículo 16, para los casos 40 de cambio de control, en los que la asamblea podrá ordenarla para las sociedades accionarias cuya situación de control fue modificada. 1.3.13. Funciones jurisdiccionales de la Superintendencia de Sociedades e inspección, vigilancia y control Están atribuidas a la Superintendencia de Sociedades funciones jurisdiccionales para lo previsto en los artículos 24, 40, 42 y 43 de la Ley 1258 de 2008. Con esto se facilita en buena medida que los trámites procesales correspondientes puedan ser más ágiles que ante los jueces ordinarios, debido a la congestión tan frecuente en los despachos de los últimos; en la Superintendencia de Sociedades el trámite se lleva a cabo mediante proceso verbal sumario. La inspección, vigilancia y control de las sociedades por acciones simplificadas corresponde a la Superintendencia de Sociedades, así lo establece el artículo 45 de la Ley 1258 de 2008. 1.3.14. Responsabilidad de los socios en las SAS El artículo 1 de la Ley 1258 de 2008 resulta atractivo para los empresarios debido a que explícitamente delimita la responsabilidad de los socios frente a las obligaciones laborales y tributarias de la sociedad. La sociedad por acciones simplificada podrá constituirse por una o varias personas naturales o jurídicas, quienes sólo serán responsables hasta el monto de sus respectivos aportes. Salvo lo previsto en el artículo 42 de la presente ley, el o los accionistas no serán responsables por las obligaciones laborales, tributarias o de cualquier otra naturaleza en que incurra la sociedad (Congreso de la República, Ley 1258 de 2008, art. 1). 41 Como es común en todas las sociedades comerciales, una vez la sociedad se ha constituido legalmente bajo la modalidad de sociedad por acciones simplificada, surge la separación entre el patrimonio de los socios y el patrimonio de la sociedad; con esto se pretende la protección de los recursos del empresario, los cuales no están comprometidos en la nueva sociedad. La Ley 1258 de 2008, en su artículo primero, trata de manera explícita el tema de las obligaciones laborales y tributarias, expresando que el o los accionistas no serán responsables por estas obligaciones. Ofreciendo mayores incentivos para la creación de empresa en el país surge este tipo societario, pues el empresario prefiere la flexibilidad e incurrir en menores obligaciones que las impuestas por las demás sociedades comerciales. De conformidad con lo estipulado en el artículo 27 de la Ley 1258 de 2008, las reglas relativas a la responsabilidad de administradores contenidas en la Ley 222 de 1995, les son aplicables tanto al representante legal de la sociedad por acciones simplificada como a su junta directiva y demás órganos de administración, si los hubiere. Las personas naturales o jurídicas que, sin ser administradores de una sociedad por acciones simplificada, se inmiscuyan en una actividad positiva de gestión, administración o dirección de la sociedad, incurrirán en las mismas responsabilidades y sanciones aplicables a los administradores. De esta manera, cuando una SAS incumpla alguna de las obligaciones que asumió, por ejemplo, por una escisión o lo haga la escindente respecto de obligaciones anteriores a la misma, las demás sociedades participantes responderán solidariamente por el cumplimiento de la respectiva obligación. En este caso, la responsabilidad se limitará a los activos netos que les 42 hubieren correspondido en el acuerdo de escisión. En caso de disolución de la sociedad escindente y sin perjuicio de lo dispuesto en materia tributaria, si alguno de los pasivos de la misma no fuere atribuido especialmente a alguna de las sociedades beneficiarias, éstas responderán solidariamente por la correspondiente obligación. De igual manera, sin perjuicio de lo previsto en materia de responsabilidad de los socios colectivos, quienes ejerzan el derecho de retiro en los términos previstos en la ley, responderán en forma subsidiaria y hasta el monto de lo reembolsado, por las obligaciones sociales contraídas hasta la inscripción del retiro en el Registro Mercantil. Dicha responsabilidad cesará transcurrido un año desde la inscripción del retiro en el Registro Mercantil. En cuanto a los administradores, éstos responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad a los socios o a terceros. No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten. En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador. 43 2. CAPÍTULO 2: ALCANCES DE LA RESPONSABILIDAD EN LAS SOCIEDADES COMERCIALES EN COLOMBIA DURANTE LA ÚLTIMA DÉCADA Cuando se crea o surge una persona jurídica, ésta contempla unos derechos y obligaciones, pero no se puede desconocer que para que este ente jurídico interactúe en la sociedad, será necesaria la intervención de otras personas, como son los accionistas, los socios, el representante legal, el administrador y el revisor fiscal. Las personas anteriormente descritas dadas sus competencias, funciones y actividades asignadas, deberán participar de las responsabilidades legales, laborales, económicas y tributarias de la persona jurídica, entendiendo que estas responsabilidades, en la mayoría de los casos, estarán delimitadas por las leyes comerciales y los estatutos de la misma sociedad. 2.1. LA RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS SEGÚN LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA La Constitución Política de Colombia ha concebido y garantizado el derecho de libre asociación, es así como en su artículo 38 se garantiza este derecho para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad, pero este derecho se ve limitado en la misma carta política cuando indica en su artículo 333: La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que 44 implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación (Constitución Política de Colombia, 1991, art. 333). La misma Constitución Política se encarga de delimitar ese derecho a la libre asociación con la figura de la responsabilidad, la cual no es otra que la responsabilidad social, que como veremos es obligación del Estado velar porque se cumplan estos postulados, y está en manos del propio Presidente de la Republica controlar y desarrollar mecanismos para hacer cumplir la Constitución, cuando establece en el artículo 189, en su numeral 24, que corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa ejercer, de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público. Así mismo, sobre las entidades cooperativas y las sociedades mercantiles. Destaca Prieto (2010) que es importante recordar que la constitución de una sociedad surge inicialmente del contrato de sociedad, un contrato que reúne todos los requisitos generales de cualquier contrato. El Código Civil Colombiano expresa claramente: Para que una persona se obligue a otra por un pacto o declaración de voluntad, es necesario: 1º) que sea legalmente capaz; 2º) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3º) que recaiga sobre un objeto lícito; 4º) que tenga una causa lícita (Congreso de Colombia. Código Civil, Art.1502). Pero además de estos requisitos generales, el contrato de sociedad, es un contrato solemne, pues requiere de la observancia de ciertas formalidades. 45 El Código de Comercio regula específicamente lo ateniente al contrato de sociedad en su artículo 101, informa sobre los requisitos de validez, los cuales son: Capacidad legal y consentimiento exento de error esencial, fuerza o dolo y que las obligaciones que contraigan tengan un objeto y causa lícita. Para la constitución y prueba de la sociedad comercial, el Código de Comercio exige la constitución por medio de escritura pública, la cual deberá ser registrada en la Cámara de Comercio correspondiente al domicilio principal de la sociedad, de no cumplirse con los requisitos anteriormente mencionados, se estaría frente a una sociedad de hecho, en donde los socios responderán solidaria e ilimitadamente por las obligaciones de la empresa. Todos estos requisitos enunciados son importantes puesto que la sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados (Presidencia de la República, Código de Comercio, art. 98). Es en ese momento cuando la persona jurídica comienza a ser sujeto de derechos y obligaciones. Este nuevo ente jurídico realizará las actividades para la cual fue creado según su documento de constitución, redactadas como objeto social, ésta será la capacidad de la persona jurídica. Expresa el artículo 99 de Código de Comercio: “Se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad” (Presidencia de la República, Código de Comercio, art. 98). 46 Determinar el alcance y la capacidad de la persona jurídica es importante, toda vez que de esta delimitación se podrán inferir la responsabilidad, ya sea del ente jurídico, del representante legal o de los socios. La amplitud y el alcance de la capacidad de toda persona jurídica depende de varios factores; como lo indica López & Cesano (2000), primero se tiene en cuenta el régimen jurídico de cada país, en segundo lugar el tipo de sociedad de que se trate y por último el alcance de los estatutos de la sociedad. Una vez surge a la vida jurídica la sociedad, el capital que invierten los socios pasa a ser única y exclusivamente de la sociedad por la separación patrimonial que se debe efectuar por ser la sociedad una persona jurídica independiente a las personas o socios que la conforman. Esta separación patrimonial también define las responsabilidades de la persona jurídica. La sociedad responderá por las obligaciones laborales, tributarias y de cualquier otra naturaleza con su patrimonio, el cual está integrado no solo por su capital social, sino también por las utilidades percibidas en el desarrollo de su objeto social, se vio anteriormente que en algunos casos como en las sociedades colectivas, los socios responden también con su propio patrimonio, ya que se está frente a una responsabilidad solidaria, pero en casos como el de las sociedades por acciones simplificadas aquí los socios manejan frente a las obligaciones de la sociedad una responsabilidad limitada, ya que solo responderán hasta el monto de los aportes efectuados. 47 2.2. LA RESPONSABILIDAD DE LOS ACCIONISTAS Y SOCIOS EN LAS SOCIEDADES COMERCIALES COLOMBIANAS De acuerdo con las características de las sociedades comerciales existentes en Colombia, se puede observar el régimen de responsabilidad de los socios y accionistas en cada una de ellas; es importante anotar que la responsabilidad de los socios y accionistas está estipulada principalmente en el Código de Comercio, no obstante como se verá a continuación, existen algunas leyes laborales y tributarias que han definido responsabilidades a socios y accionistas. Para iniciar, se dirá que el Código de Comercio establece que la responsabilidad de los socios comanditarios, de los socios de sociedades anónimas y socios de las sociedades de responsabilidad limitada, por las deudas sociales se concreta al monto de sus aportes y esto es lo que ha sido llamado el postulado de la limitación de responsabilidad. En los demás tipos societarios no es posible predicar esta misma limitación porque en ellos los socios y accionistas tienen un régimen de responsabilidad mayor, donde deben responder ilimitada, solidariamente y en forma subsidiaria con la sociedad por las deudas de ésta. Sin embargo, existen ciertas excepciones a este postulado de limitación de la responsabilidad relacionadas con las obligaciones laborales y tributarias a cargo de la sociedad. El Estatuto Tributario (Decreto 624 de 1989), en su artículo 794, hace referencia a la responsabilidad solidaria de los socios por los impuestos de la sociedad: Artículo 794. Modificado por el art. 51, Ley 633 de 2000, Modificado por el art. 30, Ley 863 de 2003. Responsabilidad solidaria de los socios por los impuestos de la sociedad. Los 48 socios, copartícipes, asociados, cooperados, accionistas y comuneros, responden solidariamente por los impuestos de la sociedad correspondientes a los años gravables 1987 y siguientes, a prorrata de sus aportes o acciones en la misma y del tiempo durante el cual los hubieren poseído en el respectivo período gravable. Inciso Modificado por el art. 163, Ley 223 de 1995. Lo dispuesto en este Artículo no será aplicable a los accionistas de sociedades anónimas inscritas en la Bolsa de Valores, a los miembros de los fondos de empleados, a los miembros de los fondos de pensiones de jubilación e invalidez y a los suscriptores de los fondos de inversión y de los fondos mutuos de inversión. Parágrafo. Adicionado por el art. 108, Ley 488 de 1998. En el caso de cooperativas, la responsabilidad solidaria establecida en el presente artículo, sólo es predicable de los cooperadores que se hayan desempeñado como administradores o gestores de los negocios o actividades de la respectiva entidad cooperativa (Presidencia de la República, Estatuto Tributario, art. 794). Esta situación desvirtúa en parte la razón de ser de aquellas sociedades en las cuales su principal motivo para su constitución es precisamente la responsabilidad. La responsabilidad solidaria de los socios de una sociedad en materia impositiva, significa que estos tienen que responder con su patrimonio por los impuestos que la sociedad le adeude al Estado. En materia de impuestos, no existe la responsabilidad contemplada en el derecho comercial, según la cual, un socio responde hasta el monto de sus aportes. Este principio elemental no tiene validez alguna en relación con deudas tributarias. Quiere decir esto, que un socio debe responder con su patrimonio por los impuestos que la sociedad adeude a prorrata de su participación, sin importar que el valor adeudado que le corresponde supere el monto de su participación en la sociedad. Por su parte, el Código Sustantivo del Trabajo (Decreto 2663 de 1950) en su artículo 36 y conjuntamente con la sentencia de casación laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la cual se 49 expresa que los socios de las sociedades de personas, concepto dentro del cual la jurisprudencia laboral ha incluido a la sociedad de responsabilidad limitada, responden por salarios y prestaciones sociales de todos los trabajadores de la sociedad. Otro aspecto importante para ser analizado es que el Código de Comercio en su artículo 105, expresa que cuando hay nulidad por ilicitud del objeto o de la causa, no surge a la vida jurídica la sociedad, pues no hay contrato social, surge así una sociedad de hecho en la cual, la responsabilidad será ilimitada y solidaria, tanto por el pasivo externo como por los perjuicios causados. Cuando se compruebe abuso del derecho por parte de alguno de los asociados y accionistas, estos como bien lo explica el artículo 830 de Código de Comercio, estarán obligados a indemnizar los perjuicios que se causen. Por su parte el artículo 207 de la Ley 222 de 1995, independientemente del contenido del contrato social, hace responsables a los socios que incurran en violación de la ley por la comisión de actos de defraudación frente a terceros. Dispone la norma en cita: Cuando los bienes de la liquidación sean insuficientes para cubrir el total de los créditos reconocidos y se demuestre que los socios utilizaron la sociedad para defraudar a los acreedores, serán responsables del pago del faltante del pasivo externo, en proporción a los derechos que cada uno tenga en la sociedad, La demanda deberá promoverse por el acreedor respectivo y se tramitará por el proceso ordinario. La responsabilidad aquí establecida se hará exigible sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar y sin consideración al tipo societario (Congreso de la República, Ley 222 de 1995, art. 207). 50 Como se verá más adelante, estas mismas responsabilidades aplican para el ámbito de las Sociedades por Acciones Simplificadas. 2.3. LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES EN LAS SOCIEDADES COMERCIALES COLOMBIANAS De acuerdo con Ortega (2009), los administradores de las sociedades comerciales no son ajenos a las exigencias de responsabilidad, pues además de garantizar el buen ejercicio de su profesión, estos deberán estar atentos al cumplimiento de lo estipulado en los estatutos y en las leyes comerciales y sobre la profesión del administrador. Se entiende por administradores de una sociedad, los miembros de las juntas directivas, representantes legales, liquidadores y factores, todos ellos hacen parte de la estructura organizacional. Las funciones de los administradores están fijadas en los estatutos de cada sociedad; sin embargo, la ley colombiana establece ciertas obligaciones respecto de las juntas directivas y los representantes legales. A los administradores se les confía, dentro de una visión y en desarrollo de una misión, la función de planear, organizar, dirigir, y controlar la empresa de manera que cumpla con sus finalidades (Legis, 2015, p. 181). Es precisamente por la confianza que depositan los socios en los administradores de la empresa, que ellos asumen unos compromisos y responsabilidades dentro de cualquier ente jurídico. El artículo 24 de la Ley 222 de 1995, indica lo siguiente: 51 Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros. No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten. En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador (Congreso de la República, Ley 222 de 1995, art. 24). Así entonces, para que surja la responsabilidad del administrador deberán ser probados los siguientes elementos: El hecho imputable al administrador y que consiste en el incumplimiento de una obligación. - El hecho debe ser culposo - La existencia de daño o perjuicio - La relación de causalidad entre la conducta culposa y el daño. En cuanto al elemento de la culpa, se entenderá que existe o se presume cuando se presenta: - Incumplimiento o extralimitación de funciones - Violación de la Ley o los estatutos - Cuando se hayan propuesto o ejecutado decisiones sobre distribución de utilidades en contravención al artículo 151 de Código de Comercio (Ortega, 2009, p. 61). La ley prevé otros casos especiales en los cuales los administradores deberán responder, ejemplo de ello es el artículo 116, primer parágrafo, del Código de Comercio, donde se establece que los administradores que realicen actos dispositivos sin que se haya hecho el registro en Cámara de Comercio de la escritura de constitución o, si hay aportes de inmuebles, el correspondiente registro en la oficina de registro de instrumentos públicos, responderán solidariamente ante los asociados y terceros de las operaciones que celebren o ejecuten por cuenta de la sociedad. 52 Tal como opera para los socios, en caso de nulidad de la sociedad por objeto o causa ilícitos, los administradores responderán ilimitada y solidariamente por el pasivo externo y por los perjuicios causados (Cfr. art. 105 del Código de Comercio). El Código de Comercio expone en sus artículos 192 y 193 que cuando se declara la nulidad de una decisión de la asamblea o de la junta de socios, los administradores deben tomar las medidas necesarias para que se cumpla la sentencia, pues de lo contrario su negligencia los hará responsables de los perjuicios que ocasionen y de indemnizar a la sociedad por el cumplimiento de las decisiones anuladas, con derecho a repetir contra los asociados que las aprobaron. Como se puede analizar en los ejemplos de responsabilidad anteriormente mencionados, los administradores de las sociedades pese a las altas facultades que tienen y la poca subordinación que en ellos recae, son sujetos de control, y las leyes son claras en atribuirles responsabilidad cundo sus acciones así lo ameriten. El administrar tiene como principal función, la toma de decisiones en un ente jurídico y estas decisiones pueden involucrar aspectos laborales, tributarios, ambientales, financieros, etc. (…) es por ello que el administrador deberá actuar con suficiente cautela, garantizando la óptima toma de decisiones y siguiendo los lineamientos de la sociedad de la cual hace parte (Ortega, 2009, p. 63). La responsabilidad de los administradores no solamente es de carácter mercantil. Las leyes tributarias, laborales, inclusive la misma Ley penal, establece las sanciones a las que estará sometido un administrador en caso de incurrir en una falta. 53 2.4. LA RESPONSABILIDAD DE LOS REVISORES FISCALES EN LAS SOCIEDADES COMERCIALES COLOMBIANAS Otra persona que también es llamada a responder por sus actuaciones dentro de una sociedad comercial es el revisor fiscal. Esta figura es un órgano de control, y está reglamentada por la Ley 43 de 1990 y por el Código de Comercio en sus artículos 203 a 217. Son estas normas las que señalan expresamente quienes están obligados a tener revisor fiscal. El Código de Comercio en su artículo 203 establece quiénes deben tener revisor fiscal: 1) Las sociedades por acciones; 2) Las sucursales de compañías extranjeras, y 3) Las sociedades en las que, por ley o por los estatutos, la administración no corresponda a todos los socios, cuando así lo disponga cualquier número de socios excluidos de la administración que representen no menos del veinte por ciento del capital (Presidencia de la República, Código de Comercio, art. 203). De otra parte, la Ley 43 de 1990, en su artículo 13, parágrafo 2 contempla que: Será obligatorio tener revisor fiscal en todas las sociedades comerciales, de cualquier naturaleza, cuyos activos brutos a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior sean o excedan el equivalente de cinco mil salarios mínimos y/o cuyos ingresos brutos durante el año inmediatamente anterior sean o excedan al equivalente a tres mil salarios mínimos (Congreso de la República, Ley 43 de 1990, art. 13). De igual modo, mediante la Ley 1474 de 2011, se realizaron algunas otras adiciones a la norma en materia de revisoría fiscal, las cuales, luego fueron modificadas por la Ley 1778 de 2016, en cuyo artículo 32 se estableció lo siguiente: 54 Artículo 32. Responsabilidad de los revisores fiscales. El artículo 7° de la Ley 1474 de 2011 quedará así: Artículo 7°. Responsabilidad de los revisores fiscales. Adiciónese un numeral 5 al artículo 26 de la Ley 43 de 1990, el cual quedará así: 5. Los revisores fiscales tendrán la obligación de denunciar ante las autoridades penales, disciplinarias y administrativas, los actos de corrupción así como la presunta realización de un delito contra la administración pública, un delito contra el orden económico y social, o un delito contra el patrimonio económico que hubiere detectado en el ejercicio de su cargo. También deberán poner estos hechos en conocimiento de los órganos sociales y de la administración de la sociedad. Las denuncias correspondientes deberán presentarse dentro de los seis (6) meses siguientes al momento en que el revisor fiscal hubiere tenido conocimiento de los hechos. Para los efectos de este artículo, no será aplicable el régimen de secreto profesional que ampara a los revisores fiscales (Congreso de la República, Ley 1778 de 2016, art. 32). Vale recalcar que en el caso de las empresas señaladas por el artículo 203 del Código de Comercio, estas están obligadas a tener revisor fiscal sin importar si cumplen o no los requisitos establecidos por la Ley 43 de 1990 y demás normas complementarias. Entre las funciones del revisor fiscal, está la de cerciorarse que los actos y operaciones desarrolladas por la empresa, se ajusten a lo establecido por los estatutos y mandamientos de la asamblea general de accionistas y junta directiva, los que a su vez deben estar ajustados a la ley. Entre las funciones del revisor fiscal, está también verificar que la empresa cumpla con las obligaciones de ésta con las diferentes entidades del estado que las vigilan, lo que implica estar al tanto del cumplimiento de obligaciones formales y sustanciales en lo relativo a impuestos, el deber de reportar información que las entidades vigilantes soliciten, etc. Si en una empresa se comenten irregularidades, es natural que el revisor fiscal tiene la obligación de tomar las medidas y diseñar los mecanismos que le permitan identificar dichas 55 irregularidades, por lo que en primer lugar el revisor es responsable de advertir tales anomalías, y en consecuencia será responsable si no implementa los mecanismos adecuados de control y vigilancia encaminados a detectar hechos y situaciones irregulares. En cuanto a la responsabilidad de estas personas en la sociedad, es importante señalar que todo revisor fiscal deberá ser un Contador Público, en este sentido se debe explicar que al igual que los notarios, los contadores públicos dan fe pública en los documentos que ellos certifican, por ello la responsabilidad como lo veremos es de varias clases: social, civil, comercial, penal, y hasta moral. Revisando los parámetros determinados por el artículo 211 del Código de Comercio, éste indica que el revisor fiscal deberá responder por los perjuicios que ocasione a la sociedad, a sus asociados o a terceros, por negligencia o dolo en el cumplimiento de sus funciones, además responderá penalmente, según el artículo 212 del mismo código, en el cual se expone que todo revisor fiscal que, a sabiendas, autorice balances con inexactitudes graves, o rinda a la asamblea o a la junta de socios informes con tales inexactitudes, incurrirá en las sanciones previstas en el Código Penal (Ley 599 de 2000) para la falsedad en documentos privados, más la interdicción temporal o definitiva para ejercer el cargo de revisor fiscal. Como el revisor fiscal no tiene facultad para tomar decisiones y así cambiar las situaciones irregulares, lo que debe hacer es reportar, informar esas irregularidades acompañadas de posibles correctivos. Si las irregularidades no son informadas a quien corresponda, el revisor fiscal 56 seguirá siendo responsable por las irregularidades presentadas y las consecuencias en que estas puedan derivar. Si el revisor fiscal quiere exonerarse de las responsabilidades por los actos irregulares por él detectados, además de informarlos, debe conservar la prueba de que ha reportado y que ha hecho todo lo posible para que la empresa tome los correctivos necesarios. 2.5. DESARROLLO JURISPRUDENCIAL SOBRE LA RESPONSABILIDAD DE LOS ENTES JURÍDICOS, DE LOS SOCIOS Y DE LOS ADMINISTRADORES DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES COLOMBIANAS Los fallos constitucionales en materia de responsabilidad de los socios, accionistas y administradores de las sociedades comerciales en Colombia han sido un tema que ha generado polémica en el derecho privado, debido a que varias sentencias han asignado responsabilidad más allá del monto de sus aportes a los socios de las sociedades de capitales, inclusive se verá como a las sociedades de responsabilidad limitada, la Corte Constitucional ha dejado en entredicho esta clase de responsabilidad y frente a las obligaciones laborales y tributarias les ha asignado una responsabilidad solidaria. Una vez la sociedad es constituida legalmente, ella cobra personalidad propia, lo que quiere decir, que las personas (socios o accionistas) que realizan los aportes, pasan a ser personas diferentes a la constituida, es así como lo explica el mismo Código de Comercio Colombiano. Cuando suceden casos como problemas para el pago de obligaciones laborales y la empresa ya 57 no cuenta con los recursos suficientes para liquidar estos dineros, los trabajadores han realizado varias demandas exigiendo que se consideren responsables los socios de estos entes jurídicos y en la mayoría de los casos la Corte Constitucional ha sobrepuesto el interés general, por el particular y ha dado prioridad a los derechos fundamentales como el salario y la seguridad social a la que tiene derecho todo trabajador. Una de las sentencias que ha introducido la extensión de la responsabilidad en las sociedades anónimas es la Sentencia T-014 de 1999, en la cual la Corte Constitucional estableció que los accionistas de una sociedad anónima eran responsables por las obligaciones laborales dejadas de pagar por la compañía. Esto sucedió aún teniendo en cuenta lo estipulado por el Código de Comercio sobre sociedades anónimas, donde especifica que los accionistas solo son responsables hasta el monto de sus aportes. Esta sentencia es de vital importancia, puesto que contribuye a la creación de una doctrina probable, que determina la responsabilidad de los accionistas en las sociedades anónimas, tanto así, que todo inversionista que quiera conformar una sociedad de este tipo es conocedor de las responsabilidades que en materia laboral deberá afrontar en caso de ser requerido. Otra de las sentencias o fallos emitidos por la Corte Constitucional en materia de responsabilidad de accionistas, fue la C-865 de 2004, en la cual se pronunció la Corte, apoyando el principio de separación patrimonial propios de las sociedades anónimas. Con esta sentencia se pudo evidenciar como la Corte se aparta de lo fallado en la Sentencia T-014 de 1999, pues es totalmente contrapuesta. 58 En esta sentencia es válido resaltar lo comentado por la Superintendencia de Sociedades, en cuanto a la importancia de la separación patrimonial como respuesta histórica a la integración de capitales para asumir riesgos que un peculio individual jamás estuviese dispuesto a desarrollar. En ese orden de ideas, afirma que todos los ordenamientos jurídicos reconocen una modalidad societaria distinta a las sociedades de personas, destinada a agrupar grandes sumas de capital, bajo la premisa indiscutible de limitar la responsabilidad de los socios al aporte realizado. Por su parte, la Corte Constitucional, en la parte motiva de la sentencia, expone algunos planteamientos que es importante tenerlos en cuenta: La limitación de riesgos a favor de los socios de las sociedades anónimas no puede considerarse un derecho absoluto, como no lo es, ninguno de los derechos personales o reales previstos en nuestro ordenamiento jurídico. Es precisamente en su relatividad intrínseca, como producto de la necesidad de salvaguardar los derechos de los demás o de impedir su desarrollo abusivo como medio de defraudación o engaño, o en últimas, en interés de preservar la moral pública, la seguridad nacional, la seguridad jurídica y el orden público, que el legislador permite interponer acciones contra los socios de dichas sociedades (…) (Corte Constitucional, 2004, C-865). Se debe recordar en este aspecto, las mismas leyes creadas que en materia de responsabilidad fueron analizadas anteriormente, ejemplo de ello es la Ley 222 de 1995, independientemente del contenido del contrato social, hace responsables a los socios que incurran en violación de la ley por la comisión de actos de defraudación frente a terceros. Es entonces la Sentencia C-865 de 2004 una nueva posición de la Corte Constitucional, en cuanto a la responsabilidad de los socios que participan en las sociedades de capitales, dado que reconoce la separación del patrimonio y determina como facultades propias del legislador 59 levantar la limitación de riesgo, siempre y cuando se presenten circunstancias especiales y específicas que ameriten dicha determinación. La Corte explica que la adopción de un modelo de responsabilidad, corresponde igualmente a la competencia de configuración normativa del legislador, bajo la exigencia de respetar los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por último, en la Sentencia C-865 de 2004, la Corte puso de manifiesto que la limitación de la responsabilidad es esencial para el sistema económico, entre otras razones porque permite la generación de empleo e incrementa las expectativas de recursos fiscales para el estado. Como se indicó anteriormente, el Estatuto Tributario en su artículo 794, contempla la responsabilidad solidaria de los socios por los impuestos de la sociedad. Muchos socios desconocen el alcance de esta norma, y se preocupan poco por la gestión tributaria de su empresa, ignorando el riesgo a que exponen su patrimonio personal ante la posibilidad de asumir la responsabilidad solidaria frente a los impuestos dejados de pagar por la sociedad. Esta norma fue demandada ante la Corte constitucional, quien mediante Sentencia C-210 del 2000 la declaró exequible. A manera de ejemplo se puede apreciar lo expuesto por la Corte en la Sentencia C-621 de 2003, en lo que tiene que ver con la responsabilidad de los administradores, en ella se expresa que la renuncia presentada por estos funcionarios, no los libera de las responsabilidades propias de sus cargos, mientras no se registra una nueva designación. 60 Sobre la responsabilidad en materia ambiental, mediante la Sentencia C-320 de 1998 la Corte Constitucional acepta que se presentan dos tipos de responsabilidad, por un lado, la de la persona jurídica y, por otro, la de las personas naturales, sean estos empleados o socios gestores, en los casos de sociedades en comandita simple o por acciones. La Corte explica que las personas jurídicas son responsables, ya que ellas son las que se benefician de las actividades ilícitas que se realizan, por lo que, necesariamente deben responder. Reyes (2008), propulsor de las Sociedades por Acciones Simplificadas, ha criticado en varias oportunidades las decisiones de la Corte Constitucional, pues según su criterio se ha desconocido el derecho privado y esto ha desencadenado una gran inseguridad jurídica en materia societaria. Es así como Reyes (2008) afirma que “en el campo especifico de las sociedades anónimas, por ejemplo, el alto tribunal ha dejado sin piso en varias ocasiones el principio de limitación de responsabilidad, a pesar de tratarse de un postulado que se respeta universalmente” (p. 120). La jurisprudencia, se ha manifestado como se pudo observar en párrafos anteriores, sobre la responsabilidad de las sociedades, la de sus socios y accionistas y la de sus administradores. Los fallos promovidos por la Corte en este campo han sido diversos, observándose varias vertientes, es decir, algunos fallos han reafirmado los derechos fundamentales de los trabajadores, obligando a los socios a responder por el pasivo laboral de la sociedad, aún con su propio patrimonio y una posición contrapuesta que avala la separación patrimonial entre la persona jurídica y sus asociados. 61 Vale la pena destacar lo que opina la Corte sobre el papel del legislador en materia comercial, y el apoyo que merece su labor para alcanzar los fines propuestos. 62 3. CAPÍTULO 3: ANTECEDENTES Y NATURALEZA DE LA ACCIÓN DE DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA EN MATERIA SOCIETARIA 3.1. CONCEPTO DE DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA SOCIETARIA La acelerada actividad comercial de los actuales tiempos ha llevado a que surjan modernas y novedosas instituciones en el orden legal, con las cuales se busca reprimir el desenfreno y la deshonestidad en la contendida competencia entre comerciantes por la conquista del mercado. Es sabido que el derecho comercial se basa en la reglamentación de las prácticas comerciales usuales entre comerciantes y se pretende, con dichas r